AULA - SEMESTRE 2012 - DOMÉSTICA E OS SEUS REAIS DIREITOS

DOMÉSTICA E OS SEUS REAIS DIREITOS – VERDADES E MENTIRAS DOS DIREITOS DESSE EMPREGADO. PARTE 01 – AULA 1– LEGISLAÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO EMPREGADO DOMESTICO – COM AS ALTERAÇÕES RECENTES COMO SEGURO DESEMPREGO DE 2011.

Antigamente, o domestico tinha somente direito ao vinculo, assinatura da carteira e férias de 20 dias uteis, após 12 meses consecutivos (lei 5859/72), isso foi até 1985. A Lei 7412/55, concedeu o direito ao Vale transporte.

Com a nova Constituição Federal, criada posterior a CLT, esse compendio de normas, em 1988, concedeu outros direitos aos domésticos.

Qual o conceito de doméstico entende-se aquela pessoa que somente trabalha para pessoa física, não explorando atividade lucrativa.

1.1- O DISPOSITIVO LEGAL DIZ QUE O DOMESTICO NÃO PODE EXECUTAR SERVIÇO LUCRATIVO, MAS NADA FALOU DE ATIVIDADE SEM FINS LUCRATIVOS.

Entende-se como atividade econômica não lucrativa a movimentação de bens e serviço com fins produtivos, mas não explora o lucro, ex a faculdade., fazer quentinhas para doação. Atividade econômica lucrativa, explora o lucro, ex empresa . Ela costurava para a patroa vender boneca.

Um consulente manda a seguinte pergunta: Na minha casa eu trabalho, assim, fiz um escritório para mim, sendo que a empregada limpa-o, pergunta-se essa domestica pode perder as características de trabalhador doméstico?

A jurisprudência entende que sendo a ajuda pequena , só limpeza, pois é o trabalho que ta na casa, ai é domestica.

Outro questionamento, e a Enfermeira que vai para o hospital acompanhar o seu paciente é domestica?

Sim, ela continua sendo domestico, pois ela tinha sido contratada trabalhar na casa.

2 – LEGISLAÇÃO e JURISPRUDÊNCIA APLICADA AO EMPREGADO DOMÉSTICO – ALTERAÇÕES .

 2.1-Reiterados Julgados.

Primeiramente, antes de expormos o nosso estudo, devemos discorrer e trazer as legislações garantidoras dos direitos dos domésticas.

Em breves palavras, o empregado doméstico não é um empregado como qualquer outro, assim, ele possui direitos próprios e, também, uma definição própria, que a diferencia esta categoria dos demais tipos de empregados.

As suas características básicas são que: presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa física ou à família, no âmbito residencial destas.

Dessa forma, há dois tipos de trabalhadores domésticos: com vínculo empregatício (empregado doméstico) e sem vínculo empregatício (diarista doméstico, sem a proteção da lei trabalhista doméstica (Lei 11.324/06). O que diferencia um do outro é justamente a continuidade: se o doméstico presta serviços com continuidade ou de forma eventual, que é a diarista. Algumas jurisprudências para realçar a primeira parte:

“ -RECURSO DE REVISTA - DOMÉSTICO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CARACTERIZAÇÃO - EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. I - O trabalho contínuo é aquele realizado de forma sistemática, em que as tarefas diárias se complementam ao longo da semana, não tendo sido por outro motivo que a Constituição Federal estendeu aos domésticos o Repouso Semanal Remunerado, pelo que, constatada a prestação de serviços em apenas dois dias por semana, impõe-se o afastamento do vínculo empregatício doméstico, ante a ausência do requisito indispensável da continuidade. Precedentes desta Corte. II - Recurso provido.- (RR - 293900-58.2003.5.02.0037, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: 23/10/2009) -RECURSO DE REVISTA. DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. A diarista, que presta serviços em dias alternados em casa de família, não tem vínculo empregatício como doméstica, em face do não-preenchimento dos requisitos necessários à caracterização da relação de emprego. Recurso de revista a que se nega provimento- (RR-169800-56.2002.5.02.0040, 5ª Turma, Rel. Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: 6/6/2008)

-RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DIARISTA- NÃO RECONHECIMENTO - O art. 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo empregatício, entre outros, o elemento da prestação não-eventual de serviços. De outro lado, o art. 1º da Lei nº 5.859/72, que trata da profissão do empregado doméstico, preconiza que será considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial. Na presente hipótese, é incontroverso que a Reclamante somente trabalhava de uma a três vezes por semana para os Reclamados e, no interregno prestava serviços a diversas outras pessoas, ou seja, tinha outros empregadores, não havendo, dessa forma, como reconhecer o vínculo empregatício com a ora recorrente, porque não configurada a continuidade na prestação dos serviços, à luz do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Nesse contexto, percebe-se que a caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionada à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana. Recurso de Revista a que se nega provimento- (RR-4700-05.2001.5.15.0046, 3 Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Publicação: 23/11/2007)

-DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM TRÊS DIAS DA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana (in casu três), considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a sua jornada de trabalho, geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, seis dias na semana, até porque foi assegurado ao doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (CF, art. 7º, XV, parágrafo único). No caso, é incontroverso que a Reclamante somente trabalhava três vezes por semana para a Reclamada, não havendo como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com a ora Recorrida, pois, nessa hipótese, estamos diante de serviço prestado na modalidade de empregado diarista. O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Recurso de revista conhecido e desprovido.- (TST-RR-776.500/2001.7, 4ª Turma, Redator designado Ministro Ives Gandra Martins Filho, in DJ de 02/04/2004)

 -FAXINEIRA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Para a caracterização do empregado, regido pela CLT, exige-se a prestação de serviços de natureza não eventual (art. 3º da CLT), enquanto que a Lei nº 5.589/72 exige que o empregado doméstico preste serviços de natureza contínua, no âmbito residencial da família. Assim, verifica-se que a não eventualidade ou a continuidade dos serviços é um pré-requisito para a caracterização do vínculo de emprego, seja este doméstico ou não. Recurso conhecido e desprovido.- (TST-RR-577.243/99, 1ª Turma, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, in DJ de 23/05/03).”

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“Turmas do TST não reconhecem vínculo de emprego de diaristas Duas diaristas que pretendiam o reconhecimento da relação de emprego com os respectivos patrões tiveram seus recursos rejeitados pelo Tribunal Superior do Trabalho. Num dos casos, a empregada, depois de 28 anos de serviço, tentou obter o reconhecimento, mas seu recurso foi rejeitado pela Quarta Turma, ao entendimento de que o trabalho realizado somente num dia por semana possui caráter descontínuo e, portanto, não está previsto na Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico. No outro caso, julgado pela Sétima Turma, a empregada também não alcançou sucesso. Para a Turma, o fato de ela ter trabalhado duas vezes por semana por longo período e passado, posteriormente, a fazê-lo quatro vezes por semana configurou prestação de serviço por trabalhadora diarista, e não por empregada doméstica, condicionado à continuidade dessa prestação. “Estamos diante de serviços prestados por trabalhadora diarista”, afirmou o ministro Pedro Paulo Manus, relator do processo examinado pela Sétima Turma. O ministro citou a Lei nº 5.859/72 e o artigo 3º da CLT, que define a relação de emprego como o serviço prestado ao empregador por pessoa física de forma não eventual, sob a dependência deste e mediante salário. Ele reforçou seu entendimento de que o reconhecimento do vínculo do trabalhador doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se aplicando ao trabalho realizado durante alguns dias da semana. A jurisprudência do TST segue nesse sentido, lembrou o ministro Manus. A ministra Delaíde Arantes ficou vencida, e juntará voto divergente ao acórdão. O caso julgado pela Quarta Turma Contratada em junho de 1980 e dispensada em julho de 2008, a empregada que recorreu à Quarta Turma disse que prestava serviços de natureza não eventual e cumpria o horário rigoroso imposto pela patroa, caracterizando, assim, a continuidade. Porém, afirmou jamais ter havido qualquer registro de contrato em sua carteira de trabalho e não ter recebido seus direitos corretamente. Esse artifício, a seu ver, foi uma maneira utilizada pela patroa para se esquivar das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. Assim, requereu o vínculo por todo o período trabalhado, com a condenação da patroa a assinar sua carteira de trabalho e o consequente pagamento das verbas trabalhistas como férias não usufruídas nos 28 anos de serviço, 13º e diferenças de salário, que era inferior ao mínimo, quitação das verbas rescisórias e INSS, entre outras. O juízo de primeiro grau indeferiu os pedidos. O juiz entendeu que os serviços foram prestados apenas na condição de diarista. Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reconheceu sua condição de empregada doméstica a partir de 1994 (por não haver provas sobre o período anterior) e determinou o retorno do processo à Vara de origem para julgar os demais pedidos. A patroa recorreu, então, ao TST. Seu recurso foi provido pela ministra Maria de Assis Calsing, relatora na Turma, que entendeu descaracterizado o vínculo empregatício pela ausência de continuidade na prestação de serviços. Para ela, o TRT9, ao considerar contínuo o trabalho realizado uma só vez por semana, ainda que por longo período de tempo, contrariou o disposto no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972. (Lourdes Côrtes) Processos: RR-184500-88.2006.5.24.0006 e RR-338300-46.2008.5.09.0892 Fonte: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12455&p_cod_area_noticia=ASCS “ AJAJ – TRT da 14ª Região – FCC – 2011)


Outros julgados importantes (RR - 1900-93.2008.5.02.0442 Data de Julgamento: 31/10/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012.):

“Por fim, destaco que o artigo 3.º da CLT em seu comando dá abrigo aos trabalhadores que se relacionam com o empregador com habitualidade, pessoalidade, subordinação hierárquica e econômica. A ausência de um destes elementos, e no caso da Reclamante era a habitualidade, não é possível se dar guarida à pretensão de vinculo empregatício. Nesse sentido, por analogia ao trabalho doméstico, a decisão do col. TST põe fim à celeuma havida nos regionais, quando se trata de labor eventual, entendendo que: ‘trabalhar como diarista três vezes na semana na mesma residência, por si só, não caracteriza vínculo de emprego. É necessário que estejam presentes outros requisitos, como subordinação, não eventualidade e pessoalidade para que a diarista seja considerada empregada doméstica e, portanto, goze das garantias da relação empregatíca’. (RR-17.179/2001-006-09-00.2). (gn)”

"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DUAS VEZES POR SEMANA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. A prestação de serviços de faxina em estabelecimento comercial duas vezes por semana, com pessoalidade, subordinação e onerosidade, configura vínculo de emprego, nos termos do artigo 3.º da CLT, na medida em que a caracterização da não eventualidade não pode ser obstada pela natureza intermitente da prestação de serviços habituais, sendo menos importante a continuidade laboral do que a expectativa de retorno ao trabalho gerada pelo empregado e o seu o ânimo de prestar serviços de maneira permanente ao empregador, ainda que em poucos dias na semana. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (...)." (E-RR-45900-90.2004.5.04.0531, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 31/8/2012.)


"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. PESSOA JURÍDICA. DOIS DIAS POR SEMANA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANTIDO POR MAIS DE QUATRO ANOS. A apreciação do contrato de prestação de serviços de diarista para o empregador doméstico, pessoa física, deve ser examinado de modo distinto do contrato de prestação de serviços de diarista para pessoa jurídica (caso dos autos), na medida em que, no segundo, sendo verificados os elementos do vínculo de emprego, deve ser determinada a assinatura da CTPS e o reconhecimento dos consectários legais de um contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-208900-09.2008.5.09.0009, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 25/11/2011.)


 "RELAÇÃO DE EMPREGO. DIARISTA. LIMPEZA EM ESCRITÓRIO DE EMPRESA. NÃO EVENTUALIDADE. 1. A constante prestação de serviços de limpeza em escritório de empresa, ainda que em apenas um dia da semana, por anos a fio, caracteriza vínculo empregatício. O requisito legal da não eventualidade na prestação do labor, para efeito de configuração da relação de emprego, afere-se precipuamente pela inserção do serviço no atendimento de necessidade normal e permanente do empreendimento econômico da empresa. Servente de limpeza, que realiza tarefas de asseio e conservação em prol de empresa, semanalmente, mediante remuneração e subordinação, é empregada, para todos os efeitos legais. A circunstância de também prestar serviços a terceiro, paralelamente, não exclui o vínculo empregatício, pois a lei não exige exclusividade, em regra, para tanto. 2. Acórdão turmário que se divorcia dos fatos expostos no acórdão regional contraria a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Embargos da Reclamante conhecidos e providos para restabelecer o acórdão regional." (E-RR-593730-31.1999.5.04.5555, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, DJU 15/4/2005.)

Por fim, importante destacar que a Jurisprudência tem entendido, que quem trabalha 3 a mais dias na semana seria domestica.

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LEGISLAÇÃO APLICADA


1.1.A Lei nº 5.859, Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências.

1.2. A Lei 10.208 de 23/03/2001, acresce dispositivos à Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.

1.3.O Decreto 95.247 / 87, Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Art. 1° São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987, os trabalhadores em geral e os servidores públicos federais, tais como: II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972;

1.4.Constituição Federal - Art. 7 , Em relação a CF, esse compendio estendeu aos domésticos direitos relativos à sua remuneração, como o salário mínimo (art. 7, IV), a irredutibilidade salarial (art. 7, VI) e o décimo terceiro salário (art. 7, VIII). O empregador doméstico deve, destarte, pagar treze vezes ao ano um salário no mínimo equivalente ao salário mínimo nacional, salário que não pode ser reduzido por ele. Alem dos direitos elencados, são detentores também de:o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV) e às férias anuais remuneradas (art. 7, XVII) ao doméstico; a licença-maternidade, de 120 dias (art. 7, XVIII), e a licença-paternidade, de 5 dias (art. 7, XIX). Concluímos, que o legislador constitucional previu proteção ao fim do contrato de trabalho do doméstico, garantindo-lhe o direito ao aviso prévio, de 30 dias (art. 7, XXI) e à aposentadoria (art. 7, XXIV), nos mesmos moldes do empregado comum.

1.5.A Lei 11.324 - 19/07/2006, Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.

1.6.A CLT - DECRETO-LEI N.º 5.452, Importante dispor que os preceitos da CLT, em regra, não se aplicam aos domésticos, art. 7, alínea “a”. “Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;” Assim, em atenção ao art. 2º, caput, do Decreto 71.885/73, que regulamenta a Lei nº. 5.859/72, exceto o capítulo referente às férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da CLT, não incidindo, portanto, a multa prevista no art. 477§ 8º, da CLT. “Art. 2º Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Parágrafo único. As divergências entre empregador doméstico relativas a férias e anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ressalvada a competência da Justiça do Trabalho, serão dirimidas pela Delegacia Regional do Trabalho.”

1.7. A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 528, DE 25 DE MARÇO DE 2011. E LEI Nº 11.482, DE 31 DE MAIO DE 2007. Imposto de renda - tabela pessoa física. Novas aplicações.

1.8. O SEGURO DESEMPREGO - PROJETO LEI 115/2011 – SEM RECOLHIMENTO DO FGTS. Já foi matéria de estudo em nossa página, que o empregado domestica tem direito ao seguro desemprego quando lhe é recolhido o FGTs pelo seu empregador (art. 6 da Lei nº 5.859). Todavia, as empregadas domésticas poderão ter direito a receber um mês de seguro-desemprego, mesmo que não tenham FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). Nesse sentido, esse PL, vai acrescer o § 3º ao art. 6º-A e altera o inciso III do art. 6º-B da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências e modifica o art. 24 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio, e dá outras providências, para assegurar o pagamento do seguro-desemprego aos empregados domésticos nos termos em que especifica. As regras são: só terá direito ao benefício o empregado que tiver trabalhado por período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses.

- EMPREGADO NÃO PODE FALTAR AO EMPREGO POR QUALQUER MOTIVO - DOENÇA - ARTS DA CLT

Um nóbre consulente perguntou-me, minha empregada doméstica sempre falta para ir no colégio dos filhos, tenho direito de descontá-la?


Conforme dispõem o Art. 473 da CLT, não é qualquer motivo que você pode faltar ao trabalho, se não vejamos:

Assim, o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:

-Até 2 dias consecutivos, em caso de morte do cônjuge, ascendente (pais e avós),
descendente (filhos e netos), irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de
trabalho, viva sob sua dependência econômica.
-Até 3 dias consecutivos em
caso de casamento.
-Por 5 dias em caso de nascimento de filho no decorrer da
primeira semana.
-Por um dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação
voluntária de sangue devidamente comprovada.
-Até 2 dias consecutivos ou não,
para se alistar como eleitor.
-No período de tempo em que tiver de cumprir as
exigências do Serviço Militar (comparecimento anual obrigatório, para
apresentação da reserva ou em cerimônias cívicas).
-Nos dias em que estiver
comprovadamente fazendo provas de vestibular para ingresso em estabelecimento de
ensino superior.
-Pelo tempo que se fizer necessário quando tiver que
comparecer perante a Justiça como parte, testemunha ou jurado.
-Pelo tempo
que se fizer necessário quando, como representante de entidade sindical, estiver
participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja
membro.

Importante também, observamos o art. 130 da CLT, pois trata dos descontos das férias:

Art. 130. Após período de 12 (doze) meses de vigência do
contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado
ao serviço mais de 5 (cinco) vezes.
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos,
quando houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias
corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte três) faltas;
IV -
12 (doze) dias corridos, quando houver tido 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e
duas) faltas.

Isto exposto, o empregado não pode faltar por qualquer motivo, existem regras legais a serem observadas. Lembrando, que o empregado perde a remuneração do dia de repouso quando não tiver cumprido integralmente a jornada de trabalho da semana.

Assim, a empregada só pode faltar pelos motivos acima elencados, caso contrário será descontada.


Pontos controvertidos:

Matéria 01- fonte:http://www.aleitamento.med.br/a_artigos.asp?id=7&id_artigo=937&id_subcategoria=12

A Justiça determinou que uma mãe que falta ao trabalho para levar o filho
doente ao médico não pode ser demitida por justa causa, mesmo que as ausências
sejam repetidas. Numa decisão que servirá de referência para casos semelhantes,
os juízes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP)
deram razão à ex-funcionária de uma empresa do ramo alimentício, a Sacia, que
contestava sua demissão sem pagamentos de benefícios.

A Justiça
determinou que a empresa pague à ex-empregada todos os direitos trabalhistas por
demissão sem justa causa.

A funcionária foi demitida pelo excesso de
faltas ao trabalho. A ex-empregada apresentou atestados médicos que justificavam
sua ausência para levar o filho ao médico. A empresa alegou que os documentos
eram inválidos, pois a norma coletiva da categoria só aceita atestados médicos e
odontológicos expedidos pelo ambulatório do Sindicato, em casos de comprovada
emergência.

Segundo o juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, relator do
Recurso Ordinário no tribunal, a cláusula normativa utilizada pela empresa em
nenhum momento dispõe que atestados particulares não são aceitos. Além disso,
ele observou que a Sacia não contestou a veracidade das justificativas médicas e
tampouco suscitou incidente de falsidade, pelo que tenho que os atestados são
válidos e eficazes.

O relator acrescentou que, no processo, a empresa
confessou saber que a criança apresentava problemas de saúde. O juiz lembrou,
ainda, que a própria CLT autoriza o empregado a faltar de 24 a 32 dias por ano
sem que ocorra perda do direito às férias.

Matéria 02 :

ATESTADO DE ACOMPANHAMENTO MÉDICO - HÁ OBRIGAÇÃO EM ACEITAR?

Sérgio Ferreira Pantaleão - http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/atestado_acompanhamento.htm

O empregador é obrigado a abonar as faltas que por determinação legal, não podem
ocasionar perda da remuneração, desde que formalmente comprovadas por atestado
médico.

A legislação determina alguns requisitos para que os atestados
médicos tenham validade perante a empresa. No entanto, não são raros os casos de
empregados que se utilizam de atestados médicos para se ausentarem do trabalho,
mesmo sem apresentar nenhuma patologia que justifique essa ausência.

A
legislação não prevê a questão do abono de faltas no caso do empregado que se
ausenta do trabalho para acompanhar seu dependente em uma consulta médica ou
internamento, independente de idade ou condição de saúde.

LEGISLAÇÃO

O atestado médico, para abono de faltas ao trabalho, tem limitações
regulamentadas por lei. O Decreto 27.048/49 que aprova o regulamento da Lei
605/49, no artigo12, §1º e 2º, dispõe sobre as formas de abono de faltas
mediante atestado médico:

Art. 12:

§ 1º: A doença será
comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado
e pago.

§ 2º: Não dispondo a empresa de médico da instituição de
previdência a que esteja filiado o empregado, por médico do Serviço Social da
Indústria ou do Serviço Social do Comércio, por médico de repartição federal,
estadual ou municipal, incumbido de assunto de higiene ou saúde, ou, inexistindo
na localidade médicos nas condições acima especificados, por médico do sindicato
a que pertença o empregado ou por profissional da escolha deste.

Os
atestados médicos de particulares, conforme manifestação do Conselho Federal de
Medicina, não devem ser recusados, exceto se for reconhecido favorecimento ou
falsidade na emissão, assim estabelecendo:

"O atestado médico, portanto,
não deve "a priori" ter sua validade recusada porquanto estarão sempre presentes
no procedimento do médico que o forneceu a presunção de lisura e perícia
técnica, exceto se for reconhecido favorecimento ou falsidade na sua elaboração
quando então, além da recusa, é acertado requisitar a instauração do competente
inquérito policial e, também, a representação ao Conselho Regional de Medicina
para instauração do indispensável procedimento administrativo disciplinar".

Portanto, o atestado médico para abono de faltas ao trabalho deve
obedecer aos dispositivos legais, mas, quando emitido por médico particular, a
priori deve ser considerado, pelo médico da empresa ou junta médica de serviço
público, como verdadeiro pela presunção de lisura e perícia técnica.

Entretanto, a legislação trabalhista não disciplina quanto ao abono de
faltas em virtude de atestado de acompanhamento médico (aquele que é fornecido à
mãe ou ao pai que acompanha o filho até o médico), tampouco se manifesta quanto
a obrigatoriedade das empresas em recepcioná-lo.

Embora não tenhamos a
manifestação da Legislação a respeito, é preciso se atentar para os Acordos e
Convenções Coletivas que tendem a garantir situações mais benéficas, como
complemento às dispostas em lei ou até pelos próprios procedimentos internos das
empresas que podem estabelecer tal garantia.

Em um procedimento interno
de uma empresa qualquer, encontramos uma dessas garantias a qual estabelecia que
"Nos casos dos atestados de acompanhantes para filhos até 14 (quatorze) anos, a
ausência é abonada, no limite de 01 dia/mês."

EMPRESAS - FACULDADE EM
ABONAR

Se por um lado o empregador não deve esta obrigação, por outro há
uma busca em manter a qualidade de vida e condições saudáveis de trabalho para
seu empregado, condições estas que podem ser ameaçadas pela enfermidade na
família deste, já que poderá refletir diretamente no seu desempenho
profissional.

Ora, se um empregado que trabalha em turnos, por exemplo,
e que poderia agendar e levar seu filho ao médico após sua jornada normal de
trabalho não o faz, fica evidente sua intenção em faltar ao serviço sem
justificativa legal.

Por outro lado, se ocorrer a necessidade urgente em
função de um fato grave e inesperado, ainda que a jornada de trabalho seja em
turnos, há que se levar em consideração a imprevisibilidade e necessidade
urgente de atendimento ao filho, o que poderia ser considerado justificável a
ausência do empregado.

Cabe ao empregador aceitar ou não os atestados
apresentados pelo empregado que não estejam previstos em lei. Se a lei, acordo
ou convenção coletiva não disciplina sobre a obrigação de o empregador
recepcionar o atestado de acompanhamento médico, é uma faculdade aceitar ou
recusar.

No entanto, para que seja aceito, o gestor de Recursos Humanos
deve estabelecer um procedimento interno regulamentando as condições em que
serão aceitos, para que todos sejam atingidos por este regulamento. Não há como
um departamento aceitar e outro não, conforme suas convicções.

A empresa poderá determinar ainda que os atestados de acompanhante (filho, pai, mãe, irmão e etc.) somente justificam a ausência do período, mas não abonam, caso em que as
horas devem ser compensadas dentro de um determinado prazo para não incorrer em
prejuízos salariais.

Não obstante, há que se atentar para o entendimento
jurisprudencial que vem demonstrando que a mãe, o pai, tutor ou responsável que,
não havendo outra possibilidade, precisar se ausentar do trabalho para
acompanhar o filho menor até o médico, deve ter esta ausência justificada pela
empresa, já que esta garantia de cuidado do filho, além de estar estabelecido na
Constituição Federal, é um dever estabelecido no exercício do pátrio-poder,
consubstanciado no dever dos pais de cumprir funções de sustento, educação e
assistência aos filhos, conforme define o Estatuto da Criança e do Adolescente.

- DATA BASE – DISPENSA NA ÉPOCA – DIREITO A INDENIZAÇÃO

De acordo com o art. 9º das Leis nºs 6.708/79 e 7.238/84, o empregado dispensado sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a 1 (um) salário mensal, sem prejuízo da diferença decorrente da correção devida estipulada na Convenção Coletiva. Podemos também observar tal entendimento nos Enunciados TST nºs 306 e 314.

- O Enunciado TST nº 306 assim dispõe:

“É devido o pagamento de indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os arts. 9º da Lei 6.708/79 e 9º da Lei 7.238/84.”

- O Enunciado TST nº 314, dispõe:

“Ocorrendo a rescisão contratual no período de 30 dias que antecede à data-base, observado o Enunciado de nº 182, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6708/79 e 7.238/84.”


Assim, verifica-se que para efeitos do pagamento da referida indenização, é preciso que o último dia do aviso prévio trabalhado, ou da projeção do aviso prévio indenizado, recaia no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base.


Por fim, a indenização adicional não integra o salário de contribuição, para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS, e está isenta do Imposto de Renda na Fonte.

- DISPENSA DO AVISO PRÉVIO - EMPREGADO PEDE DEMISSÃO E ARRUMA NOVO EMPREGO - CONVENÇÃO COLETIVA PODE GARANTIR TAL DISPENSA..

Prezados consulentes, cuidado com uma casaca de banana que por interpretação errada, observo que muitos colegas dão interpretação equivocada, levando os estudante a erro. Assim, quando um empregado pede demissão não se aplica a Sumula 276 do TST:


"AVISO PRÉVIO. PEDIDO DE DEMISSÃO. Inexiste contrariedade à Súmula nº 276 do TST na hipótese em que o empregado pede demissão. Referido Verbete Sumular tem incidência quando a iniciativa da dispensa sem justa causa é do empregador" (Processo: RR - 20200-75.2008.5.03.0022 Data de Julgamento: 12/08/2009, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/08/2009).”

Devemos destacar que a CLT reza quanto à dispensa do aviso prévio, mas nada fala em relação o empregado pedir demissão e possuindo novo emprego ficar dispensado de pagar o Aviso Prévio. Assim, nesse caso, são as Convenções coletivas de trabalho que legislam sobre o tema, como se observa :

“CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO FIRMADA ENTRE O
SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO DO DISTRITO
FEDERAL - SINDICOM/DF, SEDIADO NO SCS ED. JOSÉ SEVERO BLOCO
“A” Nº 81 7º ANDAR, BRASÍLIA-DF, E REGISTRO SINDICAL N° 301.627 DE
1963, A FEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DE BENS SERVIÇOS E TURISMO
DO DISTRITO FEDERAL – FECOMÉRCIO/DF...

[...]

CLÁUSULA DÉCIMA - DISPENSA DO AVISO PRÉVIO
Se no curso do aviso prévio o empregado conseguir novo emprego, a empresa o
dispensará do cumprimento, e ficará desobrigada do pagamento, tanto no curso do
aviso prévio concedido pelo empregado quanto pelo empregador.”

Isto exposto, tem que se observar a convenção coletiva da classe para se saber se nela é disposto essa dispensa acima, caso contrário, o empregado pedindo demissão terá que pagar o Aviso Prévio, mesmo que em seu decurso tenha encontrado outro trabalho.

- Lei nº 12.506 – AVISO PRÉVIO – ALTERAÇÃO - TRABALHISTA

Lei nº 12.506 – AVISO PRÉVIO – ALTERAÇÃO - TRABALHISTA

A nova alteração na legislação trabalhista prevê acréscimo de três dias por ano trabalhado para o prazo de 30 dias já existente, podendo chegar ao limite de 90 dias (60 mais os 30 atuais). Pelos cálculos, para ter direito aos 90 dias, o empregado terá que ter trabalhado, pelo menos, 21 anos na mesma empresa.

Dúvidas deverão serem esclarecidas pelos os nossos Tribunais: 1 -as demissões que ocorreram antes da publicação da Lei e 2 - a contagem do ano de serviço prestado na empresa?

Em relação as demais regras do aviso prévio, tais como redução de duas horas na jornada ou sete dias corridos de falta, são mantidas inalteradas.

Isto exposto, devemos aguardar as transições e aplicação da nova lei.

- IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO DO FGTS É MOTIVO DE RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO

Quando o empregado pode dar a rescisão indireta ao seu contrato de trabalho?

Um direito inerente do empregado, que para a sua caracterização importante existir um acompanhamento direto de um advogado, pois não ocorrendo de forma correta, faltando a demonstração das irregularidades existentes no tramitar dessa relação, pode incorrer tal configuração.

Assim, a despedida indireta (rescisão indireta) se origina da falta grave praticada pelo empregador na relação de trabalho, prevista na legislação como justo motivo para rompimento do vínculo empregatício por parte do empregado.

A base legal para tal instituto está prevista no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, o qual prevê esta possibilidade em razão do empregador não cumprir com as obrigações legais ou contratuais ajustadas entre as partes.

O TST em 11.02.2011, decidiu sobre o tema, concedendo a rescisão indireta referente a falta de recolhimento de FGTS:

“Um empregado da empresa Futurama Ribeirão Preto Comércio, Importação e Exportação Ltda., alegando irregularidade dos recolhimentos fundiários por parte do empregador, interpôs recurso de revista no TST pleiteando o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e o consequente pagamento das verbas rescisórias requeridas na inicial. O Tribunal Superior do Trabalho acatou o apelo do trabalhador, consignando assim entendimento contrário à decisão do Regional.

O acórdão do TRT da 15.ª Região (Campinas/SP) destacou que, embora comprovada a denúncia do autor, o fato por si só não é suficiente para a rescisão indireta, já que na constância do vínculo, o empregado não suporta prejuízo com a ausência ou irregularidade dos recolhimentos fundiários. Ressaltou ainda o Regional que o motivo, assim como acontece na justa causa, deve ser sério e inquestionável, de modo a tornar impossível a continuidade do contrato de trabalho o que, segundo afirmou, não ocorreu no caso em análise. A decisão inicial de não reconhecimento da rescisão indireta do contrato foi, portanto, mantida pelo TRT.

A rescisão indireta do contrato de trabalho está disciplinada pelo artigo 483, “d”, da CLT. Ele dispõe que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não cumprir suas obrigações contratuais. Foi com base no mencionado artigo que o relator do recurso no TST, ministro Augusto César Leite de Carvalho, acatou o pedido do trabalhador.

Dessa forma, a Sexta Turma do TST, por maioria, acolheu o recurso do trabalhador e reconheceu a rescisão indireta por ele pleiteada, condenando a empresa ao pagamento das verbas rescisórias reclamadas na inicial. Ficou vencido o ministro Aloysio Corrêa da Veiga. (RR-42500-02.2004.5.15.0066)”

- CONTRIBUINTE INDIVIDUAL GRÁVIDA - SALÁRIO MATERNIDADE - INSS - DIREITOS?

No dia 20 de janeiro, foi me enviado a eguinte pergunta? A contribuinte individual tem direito a salario maternidade?

Respondendo, o salário-maternidade é devido a segurada empregada contribuinte individual, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção. Considera-se parto o nascimento ocorrido a partir da 23ª semana de gestação, inclusive em caso de natimorto.O benefício será pago durante 120 dias e poderá ter início até 28 dias antes do parto. Se concedido antes do nascimento da criança, a comprovação será por atestado médico, se posterior ao parto, a prova será a Certidão de Nascimento.A duração do benefício será diferenciada nos casos especificados abaixo.Nos abortos espontâneos ou previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), será pago o salário-maternidade por duas semanas.

À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, é devido salário-maternidade durante os seguintes períodos:

120 dias, se a criança tiver até 1 ano completo de idade;
60 dias, se a criança tiver de 1 até 4 anos completos de idade;
30 dias, se a criança tiver de 4 até completar 8 anos de idade.

No caso de adoção de mais de uma criança, simultaneamente, a segurada terá direito somente ao pagamento de um salário-maternidade, observando-se o direito segundo a idade da criança mais nova.

Contudo, para concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário maternidade ou na data do parto.

Todavia, a contribuinte individual, a segurada facultativa e a segurada especial (que optou por contribuir) têm que ter pelo menos dez contribuições para receber o benefício. Se o nascimento for prematuro, a carência será reduzida no mesmo total de meses em que o parto foi antecipado.
As mães adotivas, contribuintes individuais, facultativas e empregadas domésticas terão de pedir o benefício nas Agências da Previdência Social.

Em casos excepcionais, os períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto poderão ser aumentados por mais duas semanas, mediante atestado médico específico.