terça-feira, 16 de abril de 2013

JORNADA 12X36 - CUIDADORES DE IDOSOS - ALTERAÇÕES DIREITOS DOS DOMÉSTICOS



Atualmente, as empregadoras  estão preocupadas com a  nova EC 72/2013, pois as alterações refletem nos  cuidadosas de idosos .

Primeiramente, na Classificação Brasileira de Ocupações, onde o cuidador de idosos é conceituado como TRABALHADOR DOMÉSTICO, como a empregada doméstica, a babá, a faxineira ou a cozinheira. Assim, o que vale para a empregada doméstica, ainda vale para o cuidador de idosos.

Não obstante, como a  profissão de cuidador  ainda não está regulamentada por lei federal, assim, muitas questões devem ser analisadas  a luz da lei do TRABALHADOR DOMÉSTICO.

Mas, com acima trazido com a recente alteração nas regras do trabalhador domestico,  diversos direitos concedidos ao empregado  celetista foram estendidos a aquele.

Uma discussão que surgiu a  três semanas era em relação a jornada 12x36 para os cuidadores de idosos. Assim, trazia o TST:

SÚM-444. JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Como acima observa-se para se poder  conceder a jornada 12x36, deveria haver  instrumento coletivo para a fixação, todavia, essa hipótese não existe para  o domestico.

Dessa forma, no recente julgado do TST,  AIRR-1272-74.2012.5.03.0139, julgamento da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trablho, a  exigência de negociação coletiva para a fixação da jornada de 12x36 não se aplica a cuidadores de idosos que trablham em ambiente familiar.

JULGADO :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JORNADA ESPECIAL DE PLANTÃO (12X36 HORAS). PREVISÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA TRABALHISTA PARA A GENERALIDADE DOS EMPREGADOS (SÚMULA 444, TST), SALVO OS EMPREGADOS DOMÉSTICOS QUE SEJAM CUIDADORES DE IDOSOS OU DOENTES DA FAMÍLIA EMPREGADORA, RECENTEMENTE ABRANGIDOS PELA EC Nº 72, PUBLICADA EM 03.04.2013,CASOS EM QUE PODE PREVALECER A MERA PACTUAÇÃO BILATERAL ESCRITA ENTRE AS PARTES, REALIZADA ANTES OU DESDE A EC Nº 72/2013. A jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST) que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT. No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora, em conformidade com a nova EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição ("...conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social" - grifos acrescidos). A família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado (art. 194, caput; art. 197; art. 203, caput e seus incisos; art. 226, caput; art. 227, caput), ressaltando-se, ademais, que o amparo devido aos idosos - seu direito constitucional fundamental (art. 230, caput, CF/88) - deve preferencialmente, segundo o Texto Máximo da República (art. 230, §1º, CF/88), ser executado em seus lares. Agravo de instrumento desprovido.
2. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. JORNADA ESPECIAL (12X36 HORAS). TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos.
                     Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-1272-74.2012.5.03.0139, em que é Agravante XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e Agravada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
                     O TRT da 3ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da Reclamada.
                     Inconformada, a Reclamada interpõe o presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de admissibilidade.
                     Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista, sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, do RITST.
                     TRAMITAÇÃO PREFERENCIAL - RITO SUMARÍSSIMO.
                     PROCESSO ELETRÔNICO.
                     É o relatório.
                     V O T O
                     I) CONHECIMENTO
                     Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
                     II) MÉRITO
                     JORNADA ESPECIAL (12X36 HORAS). TRABALHO EM FERIADOS NÃO COMPENSADOS. PAGAMENTO EM DOBRO DEVIDO. SÚMULA 444/TST.
                     O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista.
                     No agravo de instrumento, a Reclamada reitera as alegações trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
                     Contudo, a argumentação da Reclamada não logra desconstituir os termos da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:
    "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
    Tempestivo o recurso (decisão publicada em 19/10/2012 - fl. 163; recurso apresentado em 26/10/2012 - fl. 164).
    Regular a representação processual, fl(s). 122 e 123.
    Satisfeito o preparo (fls. 125-verso, 151 e 152).
    PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
    Duração do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado.
    Trata-se de recurso em processo submetido ao RITO SUMARÍSSIMO, cujo cabimento, portanto, restringe-se aos casos em que tenha havido contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do TST e violação direta da Constituição da República, a teor do art. 896, parágrafo 6º, da CLT. Assim, excluo do exame de admissibilidade eventual arguição de ofensa à legislação infraconstitucional e, do mesmo modo, suposta divergência jurisprudencial.
    Registro ainda que em casos tais é igualmente incabível o Recurso de Revista ao fundamento de alegado desacordo com Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, dado o entendimento que se contém na sua Súmula 442.
    Analisados os fundamentos do v. acórdão, verifico que o recurso, em seu tema e desdobramentos, não demonstrou violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República (art. 5º, incisos II e LV; art. 7º, inciso XXVI) ou contrariedade de súmula, como exige o preceito legal citado.
    Ab initio, revela-se imprópria a alegada afronta ao princípio da legalidade (Constituição da República, art. 5º, inciso II) quando a sua verificação demande rever a interpretação dada pela decisão recorrida a normas infraconstitucionais (Súmula 636 do STF).
    Outrossim, como inexistiu prejuízo processual à recorrente, na medida em que foi observado o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, não há se falar em violação à literalidade do inciso LV do artigo 5º da Carta Magna.
    Por fim, não constato violação ao artigo 7º, XXVI, da CR/1988, pois a r. sentença de fls. 124/126, confirmada pelo v. acórdão de f. 162, não negou validade a norma coletiva; apenas fundamentou que o regime de 12x36 permite o labor aos domingos sem compensação ou remuneração, mas o mesmo não ocorre com os feriados laborados.
    A propósito, ressalto que tal entendimento encontra guarida na novel súmula 444, do C. TST, o que também desautoriza o seguimento do recurso, por não ser razoável supor que o Colendo TST fixasse sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (artigo 896, §4º, da CLT e Súmula 333/TST).
    CONCLUSÃO
    DENEGO seguimento ao recurso de revista" (g.n).
                     Registre-se, em primeiro plano, o tema do título jurídico (mero contrato, CCT ou ACT) inerente às jornadas de plantão 12x36 horas. É que a jurisprudência pacificou (Súmula 444, TST), que, no tocante ao mercado de trabalho no Brasil na área pública ou privada, considera-se válida, excepcionalmente, a jornada de trabalho de plantão denominada 12x36 horas, desde que prevista em lei ou em CCT ou ACT.
                     No tocante à adoção dessa jornada de plantão (12x36 horas) no âmbito privado doméstico (Lei nº 5859/72), relativamente ao mister dos cuidadores de doentes ou idosos da família empregadora, agora abrangidos pela EC nº 72/2013, não se aplica o rigor formalístico da Súmula 444 do TST, podendo tal jornada ser pactuada por mero acordo bilateral escrito entre as partes. É que, neste caso, a família não visa estrito interesse pessoal e familiar, mas realiza também funções de assistência social e de seguridade social, na forma do caput do art. 194 da Constituição ("...conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social - grifos acrescidos).
                     A família, nesta relação doméstica de caráter assistencial e de seguridade social, agrega ou até mesmo substitui função e dever do Estado (art. 194, caput; art. 197; art. 203, caput e seus incisos; art. 226, caput; art. 227, caput), ressaltando-se, ademais, que o amparo devido aos idosos - seu direito constitucional fundamental (art. 230, caput, CF/88) - deve preferencialmente, segundo o Texto Máximo da República (art. 230, §1º, CF/88), ser executado em seus lares.
                     Em segundo plano, registre-se que o TRT negou provimento ao apelo da Reclamada e deu parcial provimento ao da Reclamante para acrescentar à condenação os reflexos da dobra dos feriados no FGTS, considerando a natureza salarial da verba (inciso I do artigo 8º da Lei n. 8.212/91); quanto aos temas restantes, confirmou a r. sentença recorrida (fl. 124/126) por seus próprios fundamentos.
                     Para melhor esclarecimento, convém que se transcreva a fundamentação da sentença em relação ao tema "feriados":
    "Feriados laborados.
    A reclamante sustenta que laborou em feriados, sem o devido pagamento em dobro.
    A reclamada defende-se dizendo que eventual labor em feriados não poderia ser considerado para pagamento em dobro, ma vez que a autora laborava em regime de 12x36, conforme autorização convencional, sendo que é inerente a este regime o labor em alguns feriados.
    Não assiste razão à reclamada.
    Ao contrário dos domingos, o trabalho nos feriados civis e religiosos não está compreendido na compensação existente nesse sistema, devendo ser remunerado em dobro, por não se confundir com as 36 horas consecutivas de repouso para cada 12 horas trabalhadas (art. 9º da Lei n. 605/49). Nesse sentido, é o entendimento consubstanciado na OJ n. 14 das Turmas deste Egrégio Tribunal Regional.
    Examinados os cartões de ponto (fls. 64-95) em confronto com as fichas financeiras (fls. 57-63), observa-se o labor em feriado, sem o devido pagamento em dobro ou folga compensatória.
    Cite-se, a título de exemplo, o feriado do dia 1º de janeiro de 2011 (fl. 66), trabalhado pela reclamante, sem correspondente folga compensatória ou pagamento nos termos do art. 9º da Lei n. 605/49, consoante se extrai da ficha financeira de fl. 59.
    Destarte, condena-se a reclamada a pagar à autora a dobra pelos feriados trabalhados, observados os cartões de ponto juntados aos autos" (g.n).
                     Os feriados definem-se, no Direito do Trabalho, como "lapsos temporais de um dia, situados ao longo do ano-calendário, eleitos pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas específicas, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador".
                     Em virtude de suas finalidades pessoais - que os vinculam a objetivos de medicina e segurança do trabalho - e de suas finalidades comunitárias - que os colocam como instrumento essencial à integração familiar, social e política do trabalhador - será sempre devida a fruição efetiva dos dias de repouso.
                     Tratando-se do regime denominado 12 por 36 horas, pelo qual a cada 12 horas laboradas o trabalhador descansa 36 horas, a jurisprudência desta corte já firmou o entendimento de ser devido o pagamento em dobro dos feriados trabalhados e não compensados, conforme o teor da Súmula 444/TST, in verbis:
    "JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas".
                     Ademais, os preceitos constitucionais (arts. 7º, XXII, 196, 197 e 200, II, da CF) colocam como valor intransponível o constante aperfeiçoamento das condições de saúde e segurança laborais, assegurando até mesmo um direito subjetivo à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.
                     Portanto, por estar a decisão regional em consonância com a Súmula 444/TST, e a teor do art. 896, §4º, da CLT c/c a Súmula 333 desta Corte, o recurso de revista não reúne condições de admissibilidade. Incólumes os dispositivos constitucionais tidos por violados.
                     Pelo seu acerto, portanto, adoto como razões de decidir os fundamentos da decisão agravada e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
                     ISTO POSTO
                     ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.
                     Brasília, 10 de abril de 2013.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator" FONTE: (https://aplicacao5.tst.jus.br/consultaProcessual/consultaTstNumUnica.do?consulta=Consultar&conscsjt=&numeroTst=1272&digitoTst=74&anoTst=2012&orgaoTst=5&tribunalTst=03&varaTst=0139)

5 comentários:

  1. Só queria saber se tem direito a folga ou não quem trabalha 12x36 cuidando de idosos.

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  2. Só queria saber se tem direito a folga ou não quem trabalha 12x36 cuidando de idosos.

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    1. Não! A folga já é compensada pelas 36 horas de descanso.

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  3. Oi queria saber se tenho direito a decimo terceiro trabalho 12/36 faz 7meses

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  4. E quem trabalha 14x36??
    Tem direito a descanso ??

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