- SALÁRIO MATERNIDADE - PRORROGAÇÃO POR MAIS 60 DIAS - ESTABILIDADE PROVISÓRIA

O salário-maternidade é um benefício previdenciário que encontra previsão legal na Constituição Federal (art. 201), na Lei nº 8.213/91 (arts. 71 a 73) e no Decreto nº 3.048/99 (arts. 93 a 103).

1- COMO SE DÁ O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE?

O SM é pago para a trabalhadora urbana ou rural, e também a empregada doméstica, no prazo de 120 dias de licença, com início 28 (vinte e oito) dias antes e prosseguindo por 91 (noventa e um) dias depois do parto, observadas as condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pelo INSS ou mediante empresa, sindicato ou entidade de aposentadoria que tenham convênio junto ao INSS para recebimento e repasse à empregada (arts. 93 e 311 do RPS).

2 – E QUEM ADOTA POSSUI O MESMO DIREITO?

Para a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, é concedido 120 (cento e vinte) dias se a criança tiver até um ano de idade, 60 (sessenta) dias se tiver entre um a quatro anos de idade, e de 30 (trinta) dias se tiver entre quatro e oito anos de idade.

3- E A SEGURADA DESEMPREGADA TEM DIREITO AO SM?

Em relação às empregadas seguradas, que forem demitidas - a pedido ou por justa causa - ou deixaram de contribuir para a Previdência, podem requerer o salário-maternidade. Todavia, as mesmas devem estar no chamado "período de graça" no momento do nascimento do bebê ou da adoção da criança.

Assim, entende-se como "Período de graça", aquele momento em que o trabalhador, embora não esteja recolhendo para a Previdência, está amparado pelo sistema e pode receber benefícios.

Dessa forma, o "período de graça" para ter acesso à licença paga pelo INSS vai de 12 a 36 meses. O de 12 meses vale para todas as seguradas, independentemente do tempo de contribuição. Mulheres que contribuíram por mais de dez anos têm um "período de graça" de 24 meses. Os dois prazos podem ser ampliados em mais 12 meses desde que a segurada comprove a condição de desempregada por meio de registro do Ministério do Trabalho.

Deve-se esclarecer, que embora seja um benefício a cargo da Previdência Social, o salário-maternidade é pago diretamente pela empresa empregadora ou equiparada que depois "abate" tal quantia das contribuições previdenciárias devidas ao INSS. A empresa (ou equiparada) passa, com isso, a desempenhar um papel fiscalizador, verificando o preenchimento dos requisitos para a concessão do referido benefício.

Entretanto, o pagamento apenas é feito pelo INSS no caso de afastamento por adoção ou guarda judicial para fins de adoção e, também, na hipótese de segurada empregada avulsa e de segurada desempregada.

A regra é a seguinte para quem trabalha:

a) EMPREGADA: a renda mensal corresponde a remuneração integral, sendo que não é exigida carência.
b)AVULSA: a renda mensal corresponde a remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, sendo que, também, não é exigida carência.
c)DOMÉSTICA: a renda mensal corresponde ao último salário-de-contribuição e não há exigência de carência.
d)SEGURADA ESPECIAL: a renda mensal corresponde a um salário mínimo e é exigido como carência o exercício de atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.
e)CONTRIBUINTE INDIVIDUAL: a renda mensal consiste em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. É exigida uma carência de 10 contribuições.

4) A APOSENTADA PODE RECEBER O BENÉFICO DO SM?

A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.

5) QUAIS AS GARANTIAS DA EMPREGADA GESTANTE?

É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

6- QUAL A ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE?

A Estabilidade da empregada gestante é provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto conforme estabelece o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal:

"Art. 10 - ... I - ...
II - fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa:
a) ...
b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

GESTANTE. ESTABILIDADE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A projeção do aviso prévio no tempo não impede a aquisição de direitos e não obsta à reconsideração espontânea do aviso dado pelo empregador em despedida arbitrária ou à declaração de sua nulidade em juízo. Esse entendimento, no caso da concepção no curso do aviso prévio, repousa no pressuposto amplamente aceito da responsabilidade objetiva da empresa pelo fato objetivo da gestação. Destarte, o direito à fruição da garantia de emprego insculpida no art. 10, II, b, do ADCT não está condicionado à prévia comunicação do estado gravídico ao empregador, sendo suficiente para esse fim a mera confirmação de tal estado, até porque a consciência do estado gravídico não é um fato matemático, mas sujeito às incertezas biológicas, o que se consubstancia no evento biológico da concepção no curso do contrato de trabalho. Recurso ao qual se dá provimento. (TRT/SP - 01374200606302008 - RS - Ac. 4aT 20090467625 - Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 19/06/2009)

ESTABILIDADE À GESTANTE. CONFIRMAÇÃO APÓS A DISPENSA. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, inciso II, b, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, garantindo a estabilidade da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Se na data da dispensa da empregada não estava ainda confirmada a gravidez, o que ocorreu após um lapso de dois meses aproximadamente, não havia óbice para o ato praticado pelo recorrido, pois sequer a empregada sabia do seu estado gravídico. Recurso a que se nega provimento. (TRT/SP - 02894200742102000 - RS - Ac. 8aT 20090706700 - Rel. Silvia Almeida Prado - DOE 04/09/2009)

7 – QUAIS AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.770/08

A presente Lei de 2008, instituiu o programa "Empresa Cidadã”, estabelecendo novas alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogá-lo por mais 60 (sessenta) dias.

Assim, de acordo com o artigo 1°, § 1º do aludido dispositivo legal, a prorrogação por mais 60 (sessenta) dias será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao retro mencionado Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, sendo então concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade.

Entretanto a Lei não fez menção a as empregadas contratadas por pessoa física (como, por exemplo, as empregadas domésticas), as trabalhadoras "autônomas" (contribuintes individuais) e avulsas.

Todavia, tal mudança também abrange à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (conforme art. 1°,§ 2º ).

Contudo, entende-se que devem ser respeitados os mesmos critérios dispostos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, ou seja, conforme acima apontado, se o menor tiver até 1 (um) ano de idade a licença será após os 120 (cento e vinte) dias de direito, se a criança tiver entre um a quatro anos de idade serão após 60 (sessenta) dias, e se tiver entre quatro e oito anos de idade a prorrogação será após 30 (trinta) dias de licença.

Importante destacar, que nesse período de prorrogação a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de perda do direito à prorrogação em caso de descumprimento (§ único do artigo 4°). Assim, nítido é o intuito de manter a criança junto à mãe durante esse período.
Não obstante, quem terá a responsabilidade de pagar à empregada este período de prorrogação? Com certeza, vai ser da empresa, que poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Dessa maneira, tem-se que os primeiros 120 (cento e vinte) dias são de responsabilidade do INSS, mas é pago pela empresa (que deduz do valor das contribuições previdenciárias a serem vertidas para os cofres da Previdência) e que os 60 (sessenta) dias da "prorrogação" são de responsabilidade da própria empresa que poderá deduzir não mais das contribuições previdenciárias, mas do imposto devido.

8 – E AS EMPREGADAS DE EMPRESA INCLUÍDAS NO SUPER SIMPLES COMO FICARÃO, TERÃO DIREITO A PRORROGAÇÃO?

Com base no art. 5º da mesma lei, a prorrogação só foi prevista para as empregadas de pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, afastando de plano aquelas com vínculo empregatício junto a empresas que são sujeitos aos demais regimes tributários (como, por exemplo, as empresas optantes pelo Simples ou Lucro Presumido).

De acordo com o mesmo dispositivo vetado estendia a possibilidade às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), inscritas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em aderirem ao Programa Empresa Cidadã. O motivo para a não concessão do beneficio foi que, o regime de tributação do Simples Nacional é baseado em uma alíquota única (por faixa de receita bruta) que incluí diversos tributos, inclusive estaduais e municipais. Isto é: ficaria impossível identificar, exatamente, no pagamento integral, a parcela referente ao imposto de renda para se fazer o desconto do pagamento da licença-maternidade feita pelo empregador. Assim, insurge-se a terceira limitação da lei: se a empregada prestar serviços a uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), optantes do Simples Nacional, ela não terá direito à prorrogação de sua licença-maternidade.

- EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - AUDIÊNCIA INAUGURAL

O instituto da exceção de incompetência em razão do lugar, é elaborada em petição própria (pode ser arguida oralmente, considerando-se, como regra geral, a disposição contida no artigo 847 da CLT).

"Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua
defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas
as partes.(Redação dada
pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)"

O artigo 651 da CLT é claro no sentido de que a competência processual da Vara do Trabalho é determinada pela localidade em que o empregado presta serviços, ainda que tenha sido contratado em outro local; in verbis:

"Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e
Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou
reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado
noutro local ou no estrangeiro.
§ 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial,
a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou
filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a
Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais
próxima.
§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento,
estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou
filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja
convenção internacional dispondo em contrário.
§ 3º - Em se tratando de
empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de
trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração
do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços."

A incompetência ratione loci é relativa, isto é, não pode ser decretada de ofício. Depende, pois, de provocação da parte, o que difere da ratione materiae. Entretanto, se o empregador não invocar a exceção de incompetência na audiência de conciliação, pode concordar com a propositura da ação em lugar diferente daquele que determina a lei.

Julgando-se procedente a exceção de incompetência em razão do lugar, o juiz determinará remessa dos autos à Vara que entender competente, conforme o artigo 800 da CLT:

Art. 800 - Apresentada a exceção de incompetência,
abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas
improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão
que se seguir.

Exceções:

1- Devemos analisar o caso do vendedor viajante (artigo 651, § 1º): o empregado pode optar entre propor ação na Vara do Trabalho de seu domicílio ou na localidade mais próxima. Entretanto, essa alternativa só poderá ser utilizada pelo empregado – a lei é clara nesse sentido – na falta de agência ou filial a que estiver subordinado.

A lei utiliza a expressão agente ou viajante comercial para designar, conforme doutrina majoritária, o vendedor viajante previsto na Lei 3.207/57. É dominante, também, o entendimento de que não cabe, na hipótese, interpretação extensiva, de tal maneira que somente ao empregado vendedor (Lei 3.207/57) aplicar-se-ia o disposto no artigo 651, § 1º, da CLT.

2 – Em relação ao representante comercial e o trabalhador autônomo, por excelência entende-se pela competência é defensável enquadrá-los nas mesmas regras de competência relativas ao empregado comum. Contudo, para sustentar essa tese, necessário admitir que o artigo 39, da Lei 4.886/65, não foi recepcionado pela Constituição Federal, que, aliás, prevê expressamente respectiva competência da Justiça Comum:

Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem
entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do
domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no
art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de
Pequenas Causas.

Assim, se o empregado está enquadrado na regra geral do artigo 651, caput, da CLT, e trabalhou em diversos locais, para a jurisprudência majoritária competente é a Vara do Trabalho do último lugar de trabalho. Dessa forma, se o empregado, por exemplo, é contratado em Vitória-ES, laborando depois na Cidade do Rio de Janeiro-RJ, e, finalmente, em Belo Horizonte, tem competência processual a Vara do Trabalho desta última cidade.

3) Empregados brasileiros que laborem no exterior (art. 651, § 2º, da CLT):

"§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e
Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em
agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não
haja convenção internacional dispondo em contrário."

4) Por fim, e o empregador que promova atividades fora do lugar do contrato de trabalho (art. 651, § 3º, da CLT). Aparentemente em contradição com o “caput” do artigo em questão, cuida o § 3º de hipótese específica. Normalmente, tratam-se de atividades de caráter transitório ou “em trânsito”. Exemplos clássicos: atividades circenses, que, a cada temporada, são exercidas em cidades diferentes; trabalhos artísticos (o teatral é o maior exemplo); feiras e exposições, auditorias, etc.

Nesse caso, o empregado pode optar entre demandar o empregador no local da celebração do contrato ou no da prestação dos serviços. O objetivo do legislador parece claro: facilitar ao empregado a produção da prova ajuizando ação no local em que, normalmente, encontram-se as testemunhas, além de minimizar custos com locomoção.

§ 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

- TOLERÂNCIA DE 10 MINUTOS DE ATRASO - EMPREGADO - DESÍDIA - ADVERTÊNCIA

"Art. 58. § 1º Não serão descontadas nem computadas como
jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não
excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001, DOU
20.06.2001)."

O empregado todos os dias possui um limite de dez minutos de tolerância para chegar atrasado. Todavia, diariamente, ultrapassando reiteradamente esse limite, cabe advertência por desídia.

JUSTA CAUSA. DESÍDIA. AUSÊNCIAS INJUSTIFICADAS AO SERVIÇO: "As ausências, atrasos e saídas antecipadas, reiteradas e injustificadas ao serviço demonstram descaso e desinteresse por parte do trabalhador no cumprimento das obrigações contratuais, restando caracterizada desídia no desempenho da atividade a que foi contratado (CLT, art. 482, "e")." Acordão Nº 20080582715 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 16 Setembro 2008

Justa Causa - Desídia. A desídia caracteriza-se pelo atraso do empregado ao serviço, pelas constantes ausências e/ou produção imperfeita. A falta reiterada ao serviço, por si só, é considerada falta grave, pois o empregador não pode contar com os serviços do empregado ausente. Resta evidente quando, após ter sido advertido, o empregado não se corrige. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT/SP - 00493200806102002 - RS - Ac. 10aT 20090256462 - Rel. Rilma Aparecida Hemetério - DOE 28/04/2009)

- EMPREGADO PRESO - DIREITOS - CASO DO GOLEIRO DO FLAMENGO

Como fica o contrato de trabalho do empregado preso? Irei ter que pagar salário e as verbas? Estou desesperado?

Essa foi uma pergunta que um consulente me enviou por email no mês de maio. Mas, antes de analisá-la, devemos observar o dispositivos legais da CLT:

“Art. 482 - Constituem justa
causa para rescisão do
contrato de trabalho pelo
empregador:
(...)
d) Condenação criminal
do empregado, passada em
julgado, caso não
tenha havido suspensão da
execução da pena.”

Aproveitando o atual momento, vamos estudar um caso em voga, que é a do goleiro do Flamengo. Será que esse poderia ser demitido com justa casua pelo RH do Flamengo, hoje?

Não, pois o Bruno por se encontrar preso de forma provisória, aguardando o término do Inquérito com uma futura propositura de Denuncia e abertura de Ação Penal, não há que se falar, portanto, em “condenação criminal”. E, aliás, mesmo que condenado criminalmente em primeira instância, a mesma só transita em julgado depois de esgotados os recursos do acusado.

Outrossim, se o Flamengo por acaso, hoje, se aventurar em demitir o seu Goleiro por justa causa, com certeza, essa demissão será fatalmente convertida para “sem justa causa” na esfera da Justiça do Trabalho, sendo condenado, por conseqüência, em todas as verbas rescisórias e indenizatórias de direito do empregado, arriscando-se, ainda, conforme for o caso, a uma condenação por danos morais, face à injusta ofensa à honra e boa imagem do funcionário, caso, por exemplo, se o acusado vier a ser inocentado e absolvido.

Devemos destacar, que por se tratar de um jogador de futebol, a Legislação Desportiva se sobressai a Trabalhista, assim, de acordo com o Art . 28 da Lei 6.354 (Legislação Profissional de Futebol) :

“ Aplicam-se ao atleta profissional de futebol as normas gerais da legislação do
trabalho e da previdência social, exceto naquilo que forem incompatíveis com as
disposições desta lei.”

Assim, muitos consultores Jurídicos fundamentam que o goleiro do Flamengo pode ser demitido por justa causa, desde que observado o artigo 18 da Lei 6.354:

“Art . 18 Não podendo contar com o atleta, impedido de atuar por motivo de sua própria e exclusiva responsabilidade, poderá o empregador ficar dispensado do pagamento do salário durante o prazo de impedimento ou do cumprimento da pena, considerando-se prorrogado o contrato por igual prazo, nas mesmas condições, a critério do empregador.”

Dessa forma, a contrário das declarações realizadas pela Presidência do Flamengo, o Goleiro Bruno só poderá ter seu contrato rescindido se ocorrer condenação de reclusão superior a 2 anos, art. 20, III:

“Art . 20 Constituem justa causa para rescisão do contrato
de trabalho e eliminação do futebol nacional:
III - condenação a pena de
reclusão, superior a 2 (dois) anos, transitada em julgado;”

Voltando ao tema, trabalhador normal (CLT), enquanto o empregado encontrar-se preso, considerar-se-á suspenso o seu contrato de trabalho, não gerando qualquer efeito, tanto para a empresa tampouco para o empregado. Assim, o empregado não trabalha e não recebe salários do empregador, muito menos, faz jus as férias, 13º salário etc., exceto o tempo já trabalhado.

Importante dispor, que a Empresa que pretende rescindir o contrato de trabalho com o empregado preso, deve requerer à autoridade competente, uma certidão do recolhimento desse à prisão.

Lembremos que a empresa querendo demiti-lo com ou sem justa causa, dependendo do caso, como o empregado esta recolhido à prisão, não existindo possibilidade do seu comparecimento ao trabalho, nesse sentido, é necessário que o empregador o notifique de sua rescisão contratual na prisão, através de um comunicado enviado pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), solicitando a nomeação de procurador com poderes específicos para recebimento das verbas rescisórias.

Muitas devem perguntar, mas e a alínea “i” do artigo 482 da C.L.T. (“abandono de emprego”), não caberia justa causa? Não, pois, no caso em debate, o empregado não tem a escolha de não ir ao emprego; ele simplesmente não pode ir, está impedido de comparecer ao serviço por força maior.

Outro questão importante, é em relação a prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia ou por ser declarado depositário infiel? Também, o empregador não poderá demitir o obreiro por justa causa.

Como já explanado, a única forma de uma demissão por justa causa: será se condenado criminalmente, não mais cabendo recurso, a sentença “transitou em julgado”, o que, aí sim, possibilita o empregador demitir o referido empregado, com fundamento no artigo 482, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas, deve-se observar se não ocorreu depois da sentença a suspensão da execução da pena. Ou seja, é preciso que o empregado seja condenado e também obrigado a cumprir a pena que lhe foi imposta (conforme previsto no artigo 77 do Código Penal).

Todavia, o período em que o empregado estiver preso também não é computado como tempo de serviço para efeito de pagamento de férias, 13º salário, entre outras verbas.

Por fim, ocorrendo a demissão por justa causa ou sem causa, as verbas da rescisão devem ser pagas a um Procurador por ele nomeado. Entretanto, caso o empregado não constitua procurador para comparecer no ato da homologação da rescisão perante o sindicato ou Ministério do Trabalho, o empregador deverá requerer a declaração do respectivo órgão de que lá esteve na data e horário marcados, sem a presença do empregado ou de seu procurador, no que possibilitará ao empregador proceder imediatamente ao depósito das verbas devidas em conta bancária do empregado, ou, se o mesmo não possuir conta em banco, a Empresa deverá ajuizar uma ação de consignação em pagamento perante a Justiça do Trabalho, de forma que se proceda ao pagamento em juízo das verbas devidas ao obreiro (artigo 477, parágrafo 06º, alínea “b”, e parágrafo 08°, da C.L.T.).

A última pergunta a ser feita, e os dependentes do empregado preso, que direito eles tem a receber? Os mesmo poderão requerer o auxílio-reclusão, na forma do artigo 80 e seu parágrafo único, da Lei Federal n° 8.213/91 e do artigo 116 e seus parágrafos, do Decreto n° 3.048/99.