- SALÁRIO MATERNIDADE - PRORROGAÇÃO POR MAIS 60 DIAS - ESTABILIDADE PROVISÓRIA

O salário-maternidade é um benefício previdenciário que encontra previsão legal na Constituição Federal (art. 201), na Lei nº 8.213/91 (arts. 71 a 73) e no Decreto nº 3.048/99 (arts. 93 a 103).

1- COMO SE DÁ O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE?

O SM é pago para a trabalhadora urbana ou rural, e também a empregada doméstica, no prazo de 120 dias de licença, com início 28 (vinte e oito) dias antes e prosseguindo por 91 (noventa e um) dias depois do parto, observadas as condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pelo INSS ou mediante empresa, sindicato ou entidade de aposentadoria que tenham convênio junto ao INSS para recebimento e repasse à empregada (arts. 93 e 311 do RPS).

2 – E QUEM ADOTA POSSUI O MESMO DIREITO?

Para a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, é concedido 120 (cento e vinte) dias se a criança tiver até um ano de idade, 60 (sessenta) dias se tiver entre um a quatro anos de idade, e de 30 (trinta) dias se tiver entre quatro e oito anos de idade.

3- E A SEGURADA DESEMPREGADA TEM DIREITO AO SM?

Em relação às empregadas seguradas, que forem demitidas - a pedido ou por justa causa - ou deixaram de contribuir para a Previdência, podem requerer o salário-maternidade. Todavia, as mesmas devem estar no chamado "período de graça" no momento do nascimento do bebê ou da adoção da criança.

Assim, entende-se como "Período de graça", aquele momento em que o trabalhador, embora não esteja recolhendo para a Previdência, está amparado pelo sistema e pode receber benefícios.

Dessa forma, o "período de graça" para ter acesso à licença paga pelo INSS vai de 12 a 36 meses. O de 12 meses vale para todas as seguradas, independentemente do tempo de contribuição. Mulheres que contribuíram por mais de dez anos têm um "período de graça" de 24 meses. Os dois prazos podem ser ampliados em mais 12 meses desde que a segurada comprove a condição de desempregada por meio de registro do Ministério do Trabalho.

Deve-se esclarecer, que embora seja um benefício a cargo da Previdência Social, o salário-maternidade é pago diretamente pela empresa empregadora ou equiparada que depois "abate" tal quantia das contribuições previdenciárias devidas ao INSS. A empresa (ou equiparada) passa, com isso, a desempenhar um papel fiscalizador, verificando o preenchimento dos requisitos para a concessão do referido benefício.

Entretanto, o pagamento apenas é feito pelo INSS no caso de afastamento por adoção ou guarda judicial para fins de adoção e, também, na hipótese de segurada empregada avulsa e de segurada desempregada.

A regra é a seguinte para quem trabalha:

a) EMPREGADA: a renda mensal corresponde a remuneração integral, sendo que não é exigida carência.
b)AVULSA: a renda mensal corresponde a remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, sendo que, também, não é exigida carência.
c)DOMÉSTICA: a renda mensal corresponde ao último salário-de-contribuição e não há exigência de carência.
d)SEGURADA ESPECIAL: a renda mensal corresponde a um salário mínimo e é exigido como carência o exercício de atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.
e)CONTRIBUINTE INDIVIDUAL: a renda mensal consiste em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. É exigida uma carência de 10 contribuições.

4) A APOSENTADA PODE RECEBER O BENÉFICO DO SM?

A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.

5) QUAIS AS GARANTIAS DA EMPREGADA GESTANTE?

É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

6- QUAL A ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE?

A Estabilidade da empregada gestante é provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto conforme estabelece o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal:

"Art. 10 - ... I - ...
II - fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa:
a) ...
b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

GESTANTE. ESTABILIDADE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A projeção do aviso prévio no tempo não impede a aquisição de direitos e não obsta à reconsideração espontânea do aviso dado pelo empregador em despedida arbitrária ou à declaração de sua nulidade em juízo. Esse entendimento, no caso da concepção no curso do aviso prévio, repousa no pressuposto amplamente aceito da responsabilidade objetiva da empresa pelo fato objetivo da gestação. Destarte, o direito à fruição da garantia de emprego insculpida no art. 10, II, b, do ADCT não está condicionado à prévia comunicação do estado gravídico ao empregador, sendo suficiente para esse fim a mera confirmação de tal estado, até porque a consciência do estado gravídico não é um fato matemático, mas sujeito às incertezas biológicas, o que se consubstancia no evento biológico da concepção no curso do contrato de trabalho. Recurso ao qual se dá provimento. (TRT/SP - 01374200606302008 - RS - Ac. 4aT 20090467625 - Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 19/06/2009)

ESTABILIDADE À GESTANTE. CONFIRMAÇÃO APÓS A DISPENSA. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, inciso II, b, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, garantindo a estabilidade da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Se na data da dispensa da empregada não estava ainda confirmada a gravidez, o que ocorreu após um lapso de dois meses aproximadamente, não havia óbice para o ato praticado pelo recorrido, pois sequer a empregada sabia do seu estado gravídico. Recurso a que se nega provimento. (TRT/SP - 02894200742102000 - RS - Ac. 8aT 20090706700 - Rel. Silvia Almeida Prado - DOE 04/09/2009)

7 – QUAIS AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.770/08

A presente Lei de 2008, instituiu o programa "Empresa Cidadã”, estabelecendo novas alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogá-lo por mais 60 (sessenta) dias.

Assim, de acordo com o artigo 1°, § 1º do aludido dispositivo legal, a prorrogação por mais 60 (sessenta) dias será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao retro mencionado Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, sendo então concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade.

Entretanto a Lei não fez menção a as empregadas contratadas por pessoa física (como, por exemplo, as empregadas domésticas), as trabalhadoras "autônomas" (contribuintes individuais) e avulsas.

Todavia, tal mudança também abrange à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (conforme art. 1°,§ 2º ).

Contudo, entende-se que devem ser respeitados os mesmos critérios dispostos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, ou seja, conforme acima apontado, se o menor tiver até 1 (um) ano de idade a licença será após os 120 (cento e vinte) dias de direito, se a criança tiver entre um a quatro anos de idade serão após 60 (sessenta) dias, e se tiver entre quatro e oito anos de idade a prorrogação será após 30 (trinta) dias de licença.

Importante destacar, que nesse período de prorrogação a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de perda do direito à prorrogação em caso de descumprimento (§ único do artigo 4°). Assim, nítido é o intuito de manter a criança junto à mãe durante esse período.
Não obstante, quem terá a responsabilidade de pagar à empregada este período de prorrogação? Com certeza, vai ser da empresa, que poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Dessa maneira, tem-se que os primeiros 120 (cento e vinte) dias são de responsabilidade do INSS, mas é pago pela empresa (que deduz do valor das contribuições previdenciárias a serem vertidas para os cofres da Previdência) e que os 60 (sessenta) dias da "prorrogação" são de responsabilidade da própria empresa que poderá deduzir não mais das contribuições previdenciárias, mas do imposto devido.

8 – E AS EMPREGADAS DE EMPRESA INCLUÍDAS NO SUPER SIMPLES COMO FICARÃO, TERÃO DIREITO A PRORROGAÇÃO?

Com base no art. 5º da mesma lei, a prorrogação só foi prevista para as empregadas de pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, afastando de plano aquelas com vínculo empregatício junto a empresas que são sujeitos aos demais regimes tributários (como, por exemplo, as empresas optantes pelo Simples ou Lucro Presumido).

De acordo com o mesmo dispositivo vetado estendia a possibilidade às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), inscritas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em aderirem ao Programa Empresa Cidadã. O motivo para a não concessão do beneficio foi que, o regime de tributação do Simples Nacional é baseado em uma alíquota única (por faixa de receita bruta) que incluí diversos tributos, inclusive estaduais e municipais. Isto é: ficaria impossível identificar, exatamente, no pagamento integral, a parcela referente ao imposto de renda para se fazer o desconto do pagamento da licença-maternidade feita pelo empregador. Assim, insurge-se a terceira limitação da lei: se a empregada prestar serviços a uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), optantes do Simples Nacional, ela não terá direito à prorrogação de sua licença-maternidade.