DOMÉSTICA E OS SEUS REAIS DIREITOS – VERDADES E MENTIRAS DOS DIREITOS DESSE EMPREGADO. PARTE 01 – AULA 1– LEGISLAÇÃO E CARACTERÍSTICAS DO EMPREGADO DOMESTICO – COM AS ALTERAÇÕES RECENTES COMO SEGURO DESEMPREGO DE 2011.
Antigamente, o domestico tinha somente direito ao vinculo, assinatura da carteira e férias de 20 dias uteis, após 12 meses consecutivos (lei 5859/72), isso foi até 1985. A Lei 7412/55, concedeu o direito ao Vale transporte.
Com a nova Constituição Federal, criada posterior a CLT, esse compendio de normas, em 1988, concedeu outros direitos aos domésticos.
Qual o conceito de doméstico entende-se aquela pessoa que somente trabalha para pessoa física, não explorando atividade lucrativa.
1.1- O DISPOSITIVO LEGAL DIZ QUE O DOMESTICO NÃO PODE EXECUTAR SERVIÇO LUCRATIVO, MAS NADA FALOU DE ATIVIDADE SEM FINS LUCRATIVOS.
Entende-se como
atividade econômica não lucrativa a movimentação de bens e serviço com fins produtivos, mas não explora o lucro, ex a faculdade., fazer quentinhas para doação.
Atividade econômica lucrativa, explora o lucro, ex empresa . Ela costurava para a patroa vender boneca.
Um consulente manda a seguinte pergunta: Na minha casa eu trabalho, assim, fiz um escritório para mim, sendo que a empregada limpa-o, pergunta-se essa domestica pode perder as características de trabalhador doméstico?
A jurisprudência entende que sendo a ajuda pequena , só limpeza, pois é o trabalho que ta na casa, ai é domestica.
Outro questionamento, e a Enfermeira que vai para o hospital acompanhar o seu paciente é domestica?
Sim, ela continua sendo domestico, pois ela tinha sido contratada trabalhar na casa.
2 – LEGISLAÇÃO e JURISPRUDÊNCIA APLICADA AO EMPREGADO DOMÉSTICO – ALTERAÇÕES .
2.1-Reiterados Julgados.
Primeiramente, antes de expormos o nosso estudo, devemos discorrer e trazer as legislações garantidoras dos direitos dos domésticas.
Em breves palavras, o empregado doméstico não é um empregado como qualquer outro, assim, ele possui direitos próprios e, também, uma definição própria, que a diferencia esta categoria dos demais tipos de empregados.
As suas características básicas são que: presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa física ou à família, no âmbito residencial destas.
Dessa forma, há dois tipos de trabalhadores domésticos: com vínculo empregatício (empregado doméstico) e sem vínculo empregatício (diarista doméstico, sem a proteção da lei trabalhista doméstica (Lei 11.324/06). O que diferencia um do outro é justamente a continuidade: se o doméstico presta serviços com continuidade ou de forma eventual, que é a diarista. Algumas jurisprudências para realçar a primeira parte:
“ -RECURSO DE REVISTA - DOMÉSTICO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - CARACTERIZAÇÃO - EXIGÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. I - O trabalho contínuo é aquele realizado de forma sistemática, em que as tarefas diárias se complementam ao longo da semana, não tendo sido por outro motivo que a Constituição Federal estendeu aos domésticos o Repouso Semanal Remunerado, pelo que, constatada a prestação de serviços em apenas dois dias por semana, impõe-se o afastamento do vínculo empregatício doméstico, ante a ausência do requisito indispensável da continuidade. Precedentes desta Corte. II - Recurso provido.- (RR - 293900-58.2003.5.02.0037, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: 23/10/2009) -RECURSO DE REVISTA. DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. A diarista, que presta serviços em dias alternados em casa de família, não tem vínculo empregatício como doméstica, em face do não-preenchimento dos requisitos necessários à caracterização da relação de emprego. Recurso de revista a que se nega provimento- (RR-169800-56.2002.5.02.0040, 5ª Turma, Rel. Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Publicação: 6/6/2008)
-RECURSO DE REVISTA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DIARISTA- NÃO RECONHECIMENTO - O art. 3º da CLT exige, para o reconhecimento do vínculo empregatício, entre outros, o elemento da prestação não-eventual de serviços. De outro lado, o art. 1º da Lei nº 5.859/72, que trata da profissão do empregado doméstico, preconiza que será considerado empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial. Na presente hipótese, é incontroverso que a Reclamante somente trabalhava de uma a três vezes por semana para os Reclamados e, no interregno prestava serviços a diversas outras pessoas, ou seja, tinha outros empregadores, não havendo, dessa forma, como reconhecer o vínculo empregatício com a ora recorrente, porque não configurada a continuidade na prestação dos serviços, à luz do art. 1º da Lei nº 5.859/72. Nesse contexto, percebe-se que a caracterização do vínculo empregatício do doméstico está condicionada à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana. Recurso de Revista a que se nega provimento- (RR-4700-05.2001.5.15.0046, 3 Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Publicação: 23/11/2007)
-DIARISTA QUE PRESTA SERVIÇOS EM RESIDÊNCIA APENAS EM TRÊS DIAS DA SEMANA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O reconhecimento do vínculo empregatício do doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se prestando ao reconhecimento do liame a realização de trabalho durante alguns dias da semana (in casu três), considerando-se que, para o doméstico com vínculo de emprego permanente, a sua jornada de trabalho, geral e normalmente, é executada de segunda-feira a sábado, ou seja, seis dias na semana, até porque foi assegurado ao doméstico o descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (CF, art. 7º, XV, parágrafo único). No caso, é incontroverso que a Reclamante somente trabalhava três vezes por semana para a Reclamada, não havendo como reconhecer-lhe o vínculo empregatício com a ora Recorrida, pois, nessa hipótese, estamos diante de serviço prestado na modalidade de empregado diarista. O caráter de eventualidade do qual se reveste o trabalho do diarista decorre da inexistência de garantia de continuidade da relação. O diarista presta serviço e recebe no mesmo dia a remuneração do seu labor, geralmente superior àquilo que faria jus se laborasse continuadamente para o mesmo empregador, pois nele restam englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros. Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador dos seus serviços não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois tem variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Recurso de revista conhecido e desprovido.- (TST-RR-776.500/2001.7, 4ª Turma, Redator designado Ministro Ives Gandra Martins Filho, in DJ de 02/04/2004)
-FAXINEIRA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Para a caracterização do empregado, regido pela CLT, exige-se a prestação de serviços de natureza não eventual (art. 3º da CLT), enquanto que a Lei nº 5.589/72 exige que o empregado doméstico preste serviços de natureza contínua, no âmbito residencial da família. Assim, verifica-se que a não eventualidade ou a continuidade dos serviços é um pré-requisito para a caracterização do vínculo de emprego, seja este doméstico ou não. Recurso conhecido e desprovido.- (TST-RR-577.243/99, 1ª Turma, Rel. Juiz Convocado Vieira de Mello Filho, in DJ de 23/05/03).”
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“Turmas do TST não reconhecem vínculo de emprego de diaristas Duas diaristas que pretendiam o reconhecimento da relação de emprego com os respectivos patrões tiveram seus recursos rejeitados pelo Tribunal Superior do Trabalho. Num dos casos, a empregada, depois de 28 anos de serviço, tentou obter o reconhecimento, mas seu recurso foi rejeitado pela Quarta Turma, ao entendimento de que o trabalho realizado somente num dia por semana possui caráter descontínuo e, portanto, não está previsto na Lei nº 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico. No outro caso, julgado pela Sétima Turma, a empregada também não alcançou sucesso. Para a Turma, o fato de ela ter trabalhado duas vezes por semana por longo período e passado, posteriormente, a fazê-lo quatro vezes por semana configurou prestação de serviço por trabalhadora diarista, e não por empregada doméstica, condicionado à continuidade dessa prestação. “Estamos diante de serviços prestados por trabalhadora diarista”, afirmou o ministro Pedro Paulo Manus, relator do processo examinado pela Sétima Turma. O ministro citou a Lei nº 5.859/72 e o artigo 3º da CLT, que define a relação de emprego como o serviço prestado ao empregador por pessoa física de forma não eventual, sob a dependência deste e mediante salário. Ele reforçou seu entendimento de que o reconhecimento do vínculo do trabalhador doméstico está condicionado à continuidade na prestação dos serviços, não se aplicando ao trabalho realizado durante alguns dias da semana. A jurisprudência do TST segue nesse sentido, lembrou o ministro Manus. A ministra Delaíde Arantes ficou vencida, e juntará voto divergente ao acórdão. O caso julgado pela Quarta Turma Contratada em junho de 1980 e dispensada em julho de 2008, a empregada que recorreu à Quarta Turma disse que prestava serviços de natureza não eventual e cumpria o horário rigoroso imposto pela patroa, caracterizando, assim, a continuidade. Porém, afirmou jamais ter havido qualquer registro de contrato em sua carteira de trabalho e não ter recebido seus direitos corretamente. Esse artifício, a seu ver, foi uma maneira utilizada pela patroa para se esquivar das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. Assim, requereu o vínculo por todo o período trabalhado, com a condenação da patroa a assinar sua carteira de trabalho e o consequente pagamento das verbas trabalhistas como férias não usufruídas nos 28 anos de serviço, 13º e diferenças de salário, que era inferior ao mínimo, quitação das verbas rescisórias e INSS, entre outras. O juízo de primeiro grau indeferiu os pedidos. O juiz entendeu que os serviços foram prestados apenas na condição de diarista. Contudo, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) reconheceu sua condição de empregada doméstica a partir de 1994 (por não haver provas sobre o período anterior) e determinou o retorno do processo à Vara de origem para julgar os demais pedidos. A patroa recorreu, então, ao TST. Seu recurso foi provido pela ministra Maria de Assis Calsing, relatora na Turma, que entendeu descaracterizado o vínculo empregatício pela ausência de continuidade na prestação de serviços. Para ela, o TRT9, ao considerar contínuo o trabalho realizado uma só vez por semana, ainda que por longo período de tempo, contrariou o disposto no artigo 1º da Lei nº 5.859/1972. (Lourdes Côrtes) Processos: RR-184500-88.2006.5.24.0006 e RR-338300-46.2008.5.09.0892 Fonte: http://ext02.tst.gov.br/pls/no01/NO_NOTICIAS.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=12455&p_cod_area_noticia=ASCS “ AJAJ – TRT da 14ª Região – FCC – 2011)
Outros julgados importantes (RR - 1900-93.2008.5.02.0442 Data de Julgamento: 31/10/2012, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2012.):
“Por fim, destaco que o artigo 3.º da CLT em seu comando dá abrigo aos trabalhadores que se relacionam com o empregador com habitualidade, pessoalidade, subordinação hierárquica e econômica. A ausência de um destes elementos, e no caso da Reclamante era a habitualidade, não é possível se dar guarida à pretensão de vinculo empregatício. Nesse sentido, por analogia ao trabalho doméstico, a decisão do col. TST põe fim à celeuma havida nos regionais, quando se trata de labor eventual, entendendo que: ‘trabalhar como diarista três vezes na semana na mesma residência, por si só, não caracteriza vínculo de emprego. É necessário que estejam presentes outros requisitos, como subordinação, não eventualidade e pessoalidade para que a diarista seja considerada empregada doméstica e, portanto, goze das garantias da relação empregatíca’. (RR-17.179/2001-006-09-00.2). (gn)”
"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DUAS VEZES POR SEMANA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. A prestação de serviços de faxina em estabelecimento comercial duas vezes por semana, com pessoalidade, subordinação e onerosidade, configura vínculo de emprego, nos termos do artigo 3.º da CLT, na medida em que a caracterização da não eventualidade não pode ser obstada pela natureza intermitente da prestação de serviços habituais, sendo menos importante a continuidade laboral do que a expectativa de retorno ao trabalho gerada pelo empregado e o seu o ânimo de prestar serviços de maneira permanente ao empregador, ainda que em poucos dias na semana. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (...)." (E-RR-45900-90.2004.5.04.0531, Relator: Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 31/8/2012.)
"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. PESSOA JURÍDICA. DOIS DIAS POR SEMANA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANTIDO POR MAIS DE QUATRO ANOS. A apreciação do contrato de prestação de serviços de diarista para o empregador doméstico, pessoa física, deve ser examinado de modo distinto do contrato de prestação de serviços de diarista para pessoa jurídica (caso dos autos), na medida em que, no segundo, sendo verificados os elementos do vínculo de emprego, deve ser determinada a assinatura da CTPS e o reconhecimento dos consectários legais de um contrato de trabalho. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (E-RR-208900-09.2008.5.09.0009, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 25/11/2011.)
"RELAÇÃO DE EMPREGO. DIARISTA. LIMPEZA EM ESCRITÓRIO DE EMPRESA. NÃO EVENTUALIDADE. 1. A constante prestação de serviços de limpeza em escritório de empresa, ainda que em apenas um dia da semana, por anos a fio, caracteriza vínculo empregatício. O requisito legal da não eventualidade na prestação do labor, para efeito de configuração da relação de emprego, afere-se precipuamente pela inserção do serviço no atendimento de necessidade normal e permanente do empreendimento econômico da empresa. Servente de limpeza, que realiza tarefas de asseio e conservação em prol de empresa, semanalmente, mediante remuneração e subordinação, é empregada, para todos os efeitos legais. A circunstância de também prestar serviços a terceiro, paralelamente, não exclui o vínculo empregatício, pois a lei não exige exclusividade, em regra, para tanto. 2. Acórdão turmário que se divorcia dos fatos expostos no acórdão regional contraria a Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. 3. Embargos da Reclamante conhecidos e providos para restabelecer o acórdão regional." (E-RR-593730-31.1999.5.04.5555, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, DJU 15/4/2005.)
Por fim, importante destacar que a Jurisprudência tem entendido, que quem trabalha 3 a mais dias na semana seria domestica.
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LEGISLAÇÃO APLICADA
1.1.A Lei nº 5.859, Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências.
1.2. A Lei 10.208 de 23/03/2001, acresce dispositivos à Lei no 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, para facultar o acesso ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS e ao seguro-desemprego.
1.3.O Decreto 95.247 / 87, Regulamenta a Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, que institui o Vale-Transporte, com a alteração da Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987. Art. 1° São beneficiários do Vale-Transporte, nos termos da Lei n° 7.418, de 16 de dezembro de 1985, alterada pela Lei n° 7.619, de 30 de setembro de 1987, os trabalhadores em geral e os servidores públicos federais, tais como: II - os empregados domésticos, assim definidos na Lei n° 5.859, de 11 de dezembro de 1972;
1.4.Constituição Federal - Art. 7 , Em relação a CF, esse compendio estendeu aos domésticos direitos relativos à sua remuneração, como o salário mínimo (art. 7, IV), a irredutibilidade salarial (art. 7, VI) e o décimo terceiro salário (art. 7, VIII). O empregador doméstico deve, destarte, pagar treze vezes ao ano um salário no mínimo equivalente ao salário mínimo nacional, salário que não pode ser reduzido por ele. Alem dos direitos elencados, são detentores também de:o direito ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7, XV) e às férias anuais remuneradas (art. 7, XVII) ao doméstico; a licença-maternidade, de 120 dias (art. 7, XVIII), e a licença-paternidade, de 5 dias (art. 7, XIX). Concluímos, que o legislador constitucional previu proteção ao fim do contrato de trabalho do doméstico, garantindo-lhe o direito ao aviso prévio, de 30 dias (art. 7, XXI) e à aposentadoria (art. 7, XXIV), nos mesmos moldes do empregado comum.
1.5.A Lei 11.324 - 19/07/2006, Altera dispositivos das Leis nos 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991, e 5.859, de 11 de dezembro de 1972; e revoga dispositivo da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.
1.6.A CLT - DECRETO-LEI N.º 5.452, Importante dispor que os preceitos da CLT, em regra, não se aplicam aos domésticos, art. 7, alínea “a”. “Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;” Assim, em atenção ao art. 2º, caput, do Decreto 71.885/73, que regulamenta a Lei nº. 5.859/72, exceto o capítulo referente às férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da CLT, não incidindo, portanto, a multa prevista no art. 477§ 8º, da CLT. “Art. 2º Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho. Parágrafo único. As divergências entre empregador doméstico relativas a férias e anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ressalvada a competência da Justiça do Trabalho, serão dirimidas pela Delegacia Regional do Trabalho.”
1.7. A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 528, DE 25 DE MARÇO DE 2011. E LEI Nº 11.482, DE 31 DE MAIO DE 2007. Imposto de renda - tabela pessoa física. Novas aplicações.
1.8. O SEGURO DESEMPREGO - PROJETO LEI 115/2011 – SEM RECOLHIMENTO DO FGTS. Já foi matéria de estudo em nossa página, que o empregado domestica tem direito ao seguro desemprego quando lhe é recolhido o FGTs pelo seu empregador (art. 6 da Lei nº 5.859). Todavia, as empregadas domésticas poderão ter direito a receber um mês de seguro-desemprego, mesmo que não tenham FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço). Nesse sentido, esse PL, vai acrescer o § 3º ao art. 6º-A e altera o inciso III do art. 6º-B da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências e modifica o art. 24 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio, e dá outras providências, para assegurar o pagamento do seguro-desemprego aos empregados domésticos nos termos em que especifica. As regras são: só terá direito ao benefício o empregado que tiver trabalhado por período mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses.
