- TELEFONISTA QUE É DIGITADORA TEM DIREITO A INTERVALO DE DEZ MINUTOS A CADA TRÊS HORAS

“CLT - DOS EMPREGADOS NOS SERVIÇOS DE
TELEFONIA, DE TELEGRAFIA SUBMARINA E SUBFLUVIAL, DE RADIOTELEGRAFIA E
RADIOTELEFONIA

Art. 227 - Nas empresas que
explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de
radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos
operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36
(trinta e seis) horas semanais.

§ 1º - Quando, em caso de
indeclinável necessidade, forem os operadores obrigados a permanecer em serviço
além do período normal fixado neste artigo, a empresa pagar-lhes-á
extraordinariamente o tempo excedente com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento)
sobre o seu salário-hora normal.

§ 2º - O trabalho aos domingos,
feriados e dias santos de guarda será considerado extraordinário e obedecerá,
quanto à sua execução e remuneração, ao que dispuserem empregadores e empregados
em acordo, ou os respectivos sindicatos em contrato coletivo de
trabalho.”

O TST reiterou que, o Telefonista que acumulou função de digitadora tem direito ao intervalo de dez minutos após três horas de trabalho. Esse intervalo está previsto na súmula 346 do Tribunal Superior do Trabalho para os digitadores e, no caso, foi estendido à telefonista após ela ajuizar ação na Justiça do Trabalho.

“TST Enunciado nº 346 - Res. 56/1996, DJ 28.06.1996 -
Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Digitador - Serviço de
Mecanografia - Analogia - Intervalos Intrajornada

Os digitadores, por
aplicação analógica do Art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos
serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela
qual têm direito a intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa
(90) de trabalho consecutivo.”

- ACORDO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO - RECOLHIMENTO 31% PARA O INSS - JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação legal

"Lei nº 10.666/03.

Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. (Nova redação dada pela Lei nº 11.933, de 28/04/2009)

LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.

Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

§ 2o É de 11% (onze por cento) sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário-de-contribuição a alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)."

Assim, o TST decidiu que, nos acordos judiciais sem reconhecimento de vínculo empregatício, a empresa tomadora dos serviços deve proceder ao recolhimento da contribuição previdenciária no percentual de 31% do montante ajustado, sendo 20% a cargo da empresa e 11% do trabalhador.

Por sua vez, alguns defendem que, a incidência de 31% caracteriza verdadeiro confisco dos rendimentos ganhos pelo trabalhador, ultrapassando até o percentual máximo devido a título de imposto de renda.

Todavia, a regra do artigo 4º da Lei nº 10.666/03, cabe ao empregador arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração, e recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu encargo. Desse modo, concluiu o relator, a decisão judicial que fixara em 20% a base de cálculo para recolhimento previdenciário violou esses dispositivos legais, como sustentado pela União, e merecia ser reformada.

Acórdão do TST (RR-25400-86.2006.5.02.0434):
RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANSAÇÃO
JUDICIAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. RECOLHIMENTO DE ALÍQUOTA DE 11% A CARGO DO EMPREGADO CUMULADA COM O PERCENTUAL DE 20% DEVIDO PELA EMPRESA. Na esteira do atual entendimento da Eg. SBDI-1, a alíquota de contribuição previdenciária incidente sobre o valor de acordo judicial homologado, sem reconhecimento de relação de emprego, aditará 20%, a cargo da empresa, a 11%, pelo prestador de serviços, totalizando o percentual de 31% sobre o montante transacionado. Ressalva de ponto de vista do Relator. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.[...]

Isto exposto, sendo realizado um acordo na Justiça do Trabalho sem vinculo empregatício, lembre ao seu cliente que ainda terá que recolher 31% para o INSS.

- AUXÍLIO-DOENÇA – SEIS MESES - DIREITO A FÉRIAS

Auxílio-doença é o benefício garantido pelo o INSS, para os empregados que após cumprirem a carência e ficarem incapazes para o trabalho (mesmo que temporariamente), poderão requerê-lo por doença por mais de 15 dias consecutivos.

Assim, o trabalhador que utiliza o auxílio-doença tem seu contrato de trabalho suspenso a partir do 16º (décimo sexto) dia.

Importante destacar, que a incapacidade para o trabalho deve ser comprovada através de exame realizado pela perícia médica do INSS.

As verbas devidas são: O 13º salário de forma integral ao empregado afastado sendo responsável pelo pagamento, a empresa, referente ao período trabalhado incluindo os 15 (quinze) dias e a Previdência Social, referente ao período de afastamento. Entretanto, pelo empregador não há obrigação do depósito do FGTS a partir do 16º dia.

Mas, e as férias, como fica a situação? O empregado que se afastar por auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses no decorrer do período aquisitivo, perderá o direito a estas férias, iniciando novo período aquisitivo quando da data de retorno ao trabalho (CLT 133, IV)

"PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO NÃO-EMPREGADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. DATA DO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
1. Tratando-se de auxílio-doença requerido por
segurado não empregado, o benefício será devido a partir do início da
incapacidade laborativa, assim considerada, quando não houver requerimento
administrativo, a data da juntada do laudo pericial em juízo.
2. Recurso
provido.
(Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO; T6 - SEXTA TURMA; 16/09/2004;
DJ 13.12.2004 p. 465).

LEGISLAÇÃO:

1- DECRETO No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999.

Art. 29. A concessão das prestações pecuniárias do Regime
Geral de Previdência Social, ressalvado o disposto no art. 30, depende dos seguintes períodos de carência:

I - doze contribuições mensais, nos casos de
auxílio-doença e aposentadoria por invalidez; e
II - cento e oitenta
contribuições mensais, nos casos de aposentadoria por idade, tempo de
contribuição e especial.

Art. 30. Independe de carência a concessão das seguintes
prestações:

I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e
auxílio-acidente de qualquer natureza;
II - salário-maternidade, para as
seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa; (Redação dada
pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
III - auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças ou afecções especificadas em lista elaborada
pelos Ministérios da Saúde e da Previdência e Assistência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência
ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento
particularizado;
IV - aposentadoria por idade ou por invalidez,
auxílio-doença, auxílio-reclusão ou pensão por morte aos segurados especiais,desde que comprovem o exercício de atividade rural no período imediatamente
anterior ao requerimento do benefício, ainda que de forma descontínua, igual ao
número de meses correspondente à carência do benefício requerido; e

Art. 71. O auxílio-doença será devido ao segurado que,
após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o
seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias
consecutivos.

§ 1º Não será devido auxílio-doença ao segurado que se
filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador de doença ou lesão
invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade
sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
§ 2º Será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza.

Art. 72. O auxílio-doença consiste numa renda mensal
calculada na forma do inciso I do caput do art. 39 e será devido:

I - a contar do décimo sexto dia do afastamento da
atividade para o segurado empregado, exceto o doméstico; (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)
II - a contar da data do início da incapacidade,
para os demais segurados; ou
III - a contar da data de entrada do
requerimento, quando requerido após o trigésimo dia do afastamento da atividade,
para todos os segurados.
§ 1º Quando o acidentado não se afastar do trabalho
no dia do acidente, os quinze dias de responsabilidade da empresa pela sua remuneração integral são contados a partir da data do afastamento.
§ 3º O auxílio-doença será devido durante o curso de reclamação trabalhista relacionada
com a rescisão do contrato de trabalho, ou após a decisão final, desde que implementadas as condições mínimas para a concessão do benefício, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 36.

Art. 73. O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma
atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo.

§ 1º Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será
concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a
essa atividade.
§ 2º Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma
profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas.
§ 3º Constatada, durante o recebimento do auxílio-doença concedido nos termos deste artigo, a incapacidade do segurado para cada uma das demais atividades, o valor do benefício deverá ser revisto com base nos respectivos salários-de-contribuição, observado o disposto nos incisos I a III do art. 72.
§ 4º Ocorrendo a hipótese do § 1º, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário
mínimo desde que somado às demais remunerações recebidas resultar valor superior a este. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

Art. 74. Quando o segurado que exercer mais de uma atividade
se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez, enquanto essa incapacidade não se estender às demais atividades.

Parágrafo único. Na situação prevista no caput, o
segurado somente poderá transferir-se das demais atividades que exerce após o conhecimento da reavaliação médico-pericial.

Art. 75. Durante os primeiros quinze dias consecutivos de
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário. (Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999)

§ 1º Cabe à empresa que dispuser de serviço médico
próprio ou em convênio o exame médico e o abono das faltas correspondentes aos primeiros quinze dias de afastamento.
§ 2º Quando a incapacidade ultrapassar
quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.
§ 3º Se concedido novo benefício
decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze
primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e
descontando-se os dias trabalhados, se for o caso.
§ 4o Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias,retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento. (Redação dada pelo Decreto
nº 5.545, de 2005)
§ 5º Na hipótese do § 4º, se o retorno à atividade tiver
ocorrido antes de quinze dias do afastamento, o segurado fará jus ao
auxílio-doença a partir do dia seguinte ao que completar aquele período.
(Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

Art. 76. A previdência social deve processar de ofício o
benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença.

Art. 76-A. É facultado à empresa protocolar requerimento de auxílio-doença ou documento dele originário de seu empregado ou de contribuinte
individual a ela vinculado ou a seu serviço, na forma estabelecida pelo INSS.
(Incluído pelo Decreto nº 5.699, de 2006)
Parágrafo único. A empresa que adotar o procedimento previsto no caput terá acesso às decisões administrativas a ele relativas. (Incluído pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

Art. 77. O segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado,
independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submete-se a exame médico a cargo da previdência social, processo de
reabilitação profissional por ela prescrito e custeado e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são
facultativos.

rt. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da
capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§
1o O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que
entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do
segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo
Decreto nº 5.844 de 2006)
§ 2o Caso o prazo concedido para a recuperação se
revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia
médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social. (Incluído
pelo Decreto nº 5.844 de 2006)
§ 3o O documento de concessão do
auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006)

Art. 79. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível
de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.

Art. 80. O segurado empregado em gozo de auxílio-doença é
considerado pela empresa como licenciado.
Parágrafo único. A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.

2-CLT

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no
curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de
13.4.1977)
IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente
de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora
descontínuos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

- RECONTRATAÇÃO DE EMPREGADO DEMITIDO – 90 DIAS

Um nobre consulente me enviou a seguinte pergunta. “ Dr. Luciano, minha empregada foi demitida, entretanto quero contratá-la novamente, eu posso?”

Depende, pois essa é uma prática indevida praticada por muitas pessoas, para levantarem o FGTS ou/e receberem o seguro desemprego junto ao salário. Assim, o empregador faz um acordo com o empregado, finge que o demitiu e o ex-trabalhador continua a trabalhar e receber o benefício do INSS.

Por isso, a Portaria nº 384, de 19/06/1992, orienta a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS, estabelecendo que:

a) considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência

do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro de 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou; e

b) constatada a prática de rescisão fraudulenta, o agente de inspeção do trabalho:
levantará todos os casos de rescisão ocorridos nos últimos 24 meses para verificar se existem mais hipóteses que podem ser autuadas pelo mesmo motivo; e
verificará, também, a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego, hipótese em que será concomitantemente aplicada a sanção prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 11/01/1990.

Outrossim, no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

A respeito do cômputo do tempo de serviço transcrevemos a seguir jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

"Enunciado nº 138Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea."

"Enunciado nº 156Da extinção do último contrato é que começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação objetivando a soma dos períodos descontínuos de trabalho."
Registre-se que não perderá o direito a férias o empregado que, no curo do período aquisitivo, deixar o emprego e for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída.

- SALÁRIO MATERNIDADE - PRORROGAÇÃO POR MAIS 60 DIAS - ESTABILIDADE PROVISÓRIA

O salário-maternidade é um benefício previdenciário que encontra previsão legal na Constituição Federal (art. 201), na Lei nº 8.213/91 (arts. 71 a 73) e no Decreto nº 3.048/99 (arts. 93 a 103).

1- COMO SE DÁ O PAGAMENTO DO BENEFÍCIO DO SALÁRIO MATERNIDADE?

O SM é pago para a trabalhadora urbana ou rural, e também a empregada doméstica, no prazo de 120 dias de licença, com início 28 (vinte e oito) dias antes e prosseguindo por 91 (noventa e um) dias depois do parto, observadas as condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, sendo pago diretamente pelo INSS ou mediante empresa, sindicato ou entidade de aposentadoria que tenham convênio junto ao INSS para recebimento e repasse à empregada (arts. 93 e 311 do RPS).

2 – E QUEM ADOTA POSSUI O MESMO DIREITO?

Para a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção da criança, é concedido 120 (cento e vinte) dias se a criança tiver até um ano de idade, 60 (sessenta) dias se tiver entre um a quatro anos de idade, e de 30 (trinta) dias se tiver entre quatro e oito anos de idade.

3- E A SEGURADA DESEMPREGADA TEM DIREITO AO SM?

Em relação às empregadas seguradas, que forem demitidas - a pedido ou por justa causa - ou deixaram de contribuir para a Previdência, podem requerer o salário-maternidade. Todavia, as mesmas devem estar no chamado "período de graça" no momento do nascimento do bebê ou da adoção da criança.

Assim, entende-se como "Período de graça", aquele momento em que o trabalhador, embora não esteja recolhendo para a Previdência, está amparado pelo sistema e pode receber benefícios.

Dessa forma, o "período de graça" para ter acesso à licença paga pelo INSS vai de 12 a 36 meses. O de 12 meses vale para todas as seguradas, independentemente do tempo de contribuição. Mulheres que contribuíram por mais de dez anos têm um "período de graça" de 24 meses. Os dois prazos podem ser ampliados em mais 12 meses desde que a segurada comprove a condição de desempregada por meio de registro do Ministério do Trabalho.

Deve-se esclarecer, que embora seja um benefício a cargo da Previdência Social, o salário-maternidade é pago diretamente pela empresa empregadora ou equiparada que depois "abate" tal quantia das contribuições previdenciárias devidas ao INSS. A empresa (ou equiparada) passa, com isso, a desempenhar um papel fiscalizador, verificando o preenchimento dos requisitos para a concessão do referido benefício.

Entretanto, o pagamento apenas é feito pelo INSS no caso de afastamento por adoção ou guarda judicial para fins de adoção e, também, na hipótese de segurada empregada avulsa e de segurada desempregada.

A regra é a seguinte para quem trabalha:

a) EMPREGADA: a renda mensal corresponde a remuneração integral, sendo que não é exigida carência.
b)AVULSA: a renda mensal corresponde a remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, sendo que, também, não é exigida carência.
c)DOMÉSTICA: a renda mensal corresponde ao último salário-de-contribuição e não há exigência de carência.
d)SEGURADA ESPECIAL: a renda mensal corresponde a um salário mínimo e é exigido como carência o exercício de atividade rural nos últimos 10 meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.
e)CONTRIBUINTE INDIVIDUAL: a renda mensal consiste em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. É exigida uma carência de 10 contribuições.

4) A APOSENTADA PODE RECEBER O BENÉFICO DO SM?

A segurada aposentada que retornar à atividade fará jus ao pagamento do salário-maternidade.

5) QUAIS AS GARANTIAS DA EMPREGADA GESTANTE?

É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I – transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II – dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

6- QUAL A ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE?

A Estabilidade da empregada gestante é provisória no emprego, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto conforme estabelece o artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal:

"Art. 10 - ... I - ...
II - fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa:
a) ...
b) da empregada gestante, desde a
confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

GESTANTE. ESTABILIDADE NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A projeção do aviso prévio no tempo não impede a aquisição de direitos e não obsta à reconsideração espontânea do aviso dado pelo empregador em despedida arbitrária ou à declaração de sua nulidade em juízo. Esse entendimento, no caso da concepção no curso do aviso prévio, repousa no pressuposto amplamente aceito da responsabilidade objetiva da empresa pelo fato objetivo da gestação. Destarte, o direito à fruição da garantia de emprego insculpida no art. 10, II, b, do ADCT não está condicionado à prévia comunicação do estado gravídico ao empregador, sendo suficiente para esse fim a mera confirmação de tal estado, até porque a consciência do estado gravídico não é um fato matemático, mas sujeito às incertezas biológicas, o que se consubstancia no evento biológico da concepção no curso do contrato de trabalho. Recurso ao qual se dá provimento. (TRT/SP - 01374200606302008 - RS - Ac. 4aT 20090467625 - Rel. Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - DOE 19/06/2009)

ESTABILIDADE À GESTANTE. CONFIRMAÇÃO APÓS A DISPENSA. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em seu artigo 10, inciso II, b, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do empregador, garantindo a estabilidade da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Se na data da dispensa da empregada não estava ainda confirmada a gravidez, o que ocorreu após um lapso de dois meses aproximadamente, não havia óbice para o ato praticado pelo recorrido, pois sequer a empregada sabia do seu estado gravídico. Recurso a que se nega provimento. (TRT/SP - 02894200742102000 - RS - Ac. 8aT 20090706700 - Rel. Silvia Almeida Prado - DOE 04/09/2009)

7 – QUAIS AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI Nº 11.770/08

A presente Lei de 2008, instituiu o programa "Empresa Cidadã”, estabelecendo novas alterações ao benefício previdenciário do salário-maternidade, criando a possibilidade de prorrogá-lo por mais 60 (sessenta) dias.

Assim, de acordo com o artigo 1°, § 1º do aludido dispositivo legal, a prorrogação por mais 60 (sessenta) dias será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao retro mencionado Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, sendo então concedida imediatamente após a fruição do salário-maternidade.

Entretanto a Lei não fez menção a as empregadas contratadas por pessoa física (como, por exemplo, as empregadas domésticas), as trabalhadoras "autônomas" (contribuintes individuais) e avulsas.

Todavia, tal mudança também abrange à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança (conforme art. 1°,§ 2º ).

Contudo, entende-se que devem ser respeitados os mesmos critérios dispostos na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99, ou seja, conforme acima apontado, se o menor tiver até 1 (um) ano de idade a licença será após os 120 (cento e vinte) dias de direito, se a criança tiver entre um a quatro anos de idade serão após 60 (sessenta) dias, e se tiver entre quatro e oito anos de idade a prorrogação será após 30 (trinta) dias de licença.

Importante destacar, que nesse período de prorrogação a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de perda do direito à prorrogação em caso de descumprimento (§ único do artigo 4°). Assim, nítido é o intuito de manter a criança junto à mãe durante esse período.
Não obstante, quem terá a responsabilidade de pagar à empregada este período de prorrogação? Com certeza, vai ser da empresa, que poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60 (sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.

Dessa maneira, tem-se que os primeiros 120 (cento e vinte) dias são de responsabilidade do INSS, mas é pago pela empresa (que deduz do valor das contribuições previdenciárias a serem vertidas para os cofres da Previdência) e que os 60 (sessenta) dias da "prorrogação" são de responsabilidade da própria empresa que poderá deduzir não mais das contribuições previdenciárias, mas do imposto devido.

8 – E AS EMPREGADAS DE EMPRESA INCLUÍDAS NO SUPER SIMPLES COMO FICARÃO, TERÃO DIREITO A PRORROGAÇÃO?

Com base no art. 5º da mesma lei, a prorrogação só foi prevista para as empregadas de pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, afastando de plano aquelas com vínculo empregatício junto a empresas que são sujeitos aos demais regimes tributários (como, por exemplo, as empresas optantes pelo Simples ou Lucro Presumido).

De acordo com o mesmo dispositivo vetado estendia a possibilidade às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), inscritas no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), em aderirem ao Programa Empresa Cidadã. O motivo para a não concessão do beneficio foi que, o regime de tributação do Simples Nacional é baseado em uma alíquota única (por faixa de receita bruta) que incluí diversos tributos, inclusive estaduais e municipais. Isto é: ficaria impossível identificar, exatamente, no pagamento integral, a parcela referente ao imposto de renda para se fazer o desconto do pagamento da licença-maternidade feita pelo empregador. Assim, insurge-se a terceira limitação da lei: se a empregada prestar serviços a uma microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP), optantes do Simples Nacional, ela não terá direito à prorrogação de sua licença-maternidade.

- EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - AUDIÊNCIA INAUGURAL

O instituto da exceção de incompetência em razão do lugar, é elaborada em petição própria (pode ser arguida oralmente, considerando-se, como regra geral, a disposição contida no artigo 847 da CLT).

"Art. 847 - Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua
defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas
as partes.(Redação dada
pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)"

O artigo 651 da CLT é claro no sentido de que a competência processual da Vara do Trabalho é determinada pela localidade em que o empregado presta serviços, ainda que tenha sido contratado em outro local; in verbis:

"Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e
Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou
reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado
noutro local ou no estrangeiro.
§ 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial,
a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou
filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a
Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais
próxima.
§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento,
estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou
filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja
convenção internacional dispondo em contrário.
§ 3º - Em se tratando de
empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de
trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração
do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços."

A incompetência ratione loci é relativa, isto é, não pode ser decretada de ofício. Depende, pois, de provocação da parte, o que difere da ratione materiae. Entretanto, se o empregador não invocar a exceção de incompetência na audiência de conciliação, pode concordar com a propositura da ação em lugar diferente daquele que determina a lei.

Julgando-se procedente a exceção de incompetência em razão do lugar, o juiz determinará remessa dos autos à Vara que entender competente, conforme o artigo 800 da CLT:

Art. 800 - Apresentada a exceção de incompetência,
abrir-se-á vista dos autos ao exceto, por 24 (vinte e quatro) horas
improrrogáveis, devendo a decisão ser proferida na primeira audiência ou sessão
que se seguir.

Exceções:

1- Devemos analisar o caso do vendedor viajante (artigo 651, § 1º): o empregado pode optar entre propor ação na Vara do Trabalho de seu domicílio ou na localidade mais próxima. Entretanto, essa alternativa só poderá ser utilizada pelo empregado – a lei é clara nesse sentido – na falta de agência ou filial a que estiver subordinado.

A lei utiliza a expressão agente ou viajante comercial para designar, conforme doutrina majoritária, o vendedor viajante previsto na Lei 3.207/57. É dominante, também, o entendimento de que não cabe, na hipótese, interpretação extensiva, de tal maneira que somente ao empregado vendedor (Lei 3.207/57) aplicar-se-ia o disposto no artigo 651, § 1º, da CLT.

2 – Em relação ao representante comercial e o trabalhador autônomo, por excelência entende-se pela competência é defensável enquadrá-los nas mesmas regras de competência relativas ao empregado comum. Contudo, para sustentar essa tese, necessário admitir que o artigo 39, da Lei 4.886/65, não foi recepcionado pela Constituição Federal, que, aliás, prevê expressamente respectiva competência da Justiça Comum:

Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgirem
entre representante e representado é competente a Justiça Comum e o foro do
domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no
art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do Juizado de
Pequenas Causas.

Assim, se o empregado está enquadrado na regra geral do artigo 651, caput, da CLT, e trabalhou em diversos locais, para a jurisprudência majoritária competente é a Vara do Trabalho do último lugar de trabalho. Dessa forma, se o empregado, por exemplo, é contratado em Vitória-ES, laborando depois na Cidade do Rio de Janeiro-RJ, e, finalmente, em Belo Horizonte, tem competência processual a Vara do Trabalho desta última cidade.

3) Empregados brasileiros que laborem no exterior (art. 651, § 2º, da CLT):

"§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e
Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em
agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não
haja convenção internacional dispondo em contrário."

4) Por fim, e o empregador que promova atividades fora do lugar do contrato de trabalho (art. 651, § 3º, da CLT). Aparentemente em contradição com o “caput” do artigo em questão, cuida o § 3º de hipótese específica. Normalmente, tratam-se de atividades de caráter transitório ou “em trânsito”. Exemplos clássicos: atividades circenses, que, a cada temporada, são exercidas em cidades diferentes; trabalhos artísticos (o teatral é o maior exemplo); feiras e exposições, auditorias, etc.

Nesse caso, o empregado pode optar entre demandar o empregador no local da celebração do contrato ou no da prestação dos serviços. O objetivo do legislador parece claro: facilitar ao empregado a produção da prova ajuizando ação no local em que, normalmente, encontram-se as testemunhas, além de minimizar custos com locomoção.

§ 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços.

- TOLERÂNCIA DE 10 MINUTOS DE ATRASO - EMPREGADO - DESÍDIA - ADVERTÊNCIA

"Art. 58. § 1º Não serão descontadas nem computadas como
jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não
excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.243, de 19.06.2001, DOU
20.06.2001)."

O empregado todos os dias possui um limite de dez minutos de tolerância para chegar atrasado. Todavia, diariamente, ultrapassando reiteradamente esse limite, cabe advertência por desídia.

JUSTA CAUSA. DESÍDIA. AUSÊNCIAS INJUSTIFICADAS AO SERVIÇO: "As ausências, atrasos e saídas antecipadas, reiteradas e injustificadas ao serviço demonstram descaso e desinteresse por parte do trabalhador no cumprimento das obrigações contratuais, restando caracterizada desídia no desempenho da atividade a que foi contratado (CLT, art. 482, "e")." Acordão Nº 20080582715 de Tribunal Regional do Trabalho - 2ª Região (Sao Paulo), de 16 Setembro 2008

Justa Causa - Desídia. A desídia caracteriza-se pelo atraso do empregado ao serviço, pelas constantes ausências e/ou produção imperfeita. A falta reiterada ao serviço, por si só, é considerada falta grave, pois o empregador não pode contar com os serviços do empregado ausente. Resta evidente quando, após ter sido advertido, o empregado não se corrige. Recurso da reclamante a que se nega provimento. (TRT/SP - 00493200806102002 - RS - Ac. 10aT 20090256462 - Rel. Rilma Aparecida Hemetério - DOE 28/04/2009)

- EMPREGADO PRESO - DIREITOS - CASO DO GOLEIRO DO FLAMENGO

Como fica o contrato de trabalho do empregado preso? Irei ter que pagar salário e as verbas? Estou desesperado?

Essa foi uma pergunta que um consulente me enviou por email no mês de maio. Mas, antes de analisá-la, devemos observar o dispositivos legais da CLT:

“Art. 482 - Constituem justa
causa para rescisão do
contrato de trabalho pelo
empregador:
(...)
d) Condenação criminal
do empregado, passada em
julgado, caso não
tenha havido suspensão da
execução da pena.”

Aproveitando o atual momento, vamos estudar um caso em voga, que é a do goleiro do Flamengo. Será que esse poderia ser demitido com justa casua pelo RH do Flamengo, hoje?

Não, pois o Bruno por se encontrar preso de forma provisória, aguardando o término do Inquérito com uma futura propositura de Denuncia e abertura de Ação Penal, não há que se falar, portanto, em “condenação criminal”. E, aliás, mesmo que condenado criminalmente em primeira instância, a mesma só transita em julgado depois de esgotados os recursos do acusado.

Outrossim, se o Flamengo por acaso, hoje, se aventurar em demitir o seu Goleiro por justa causa, com certeza, essa demissão será fatalmente convertida para “sem justa causa” na esfera da Justiça do Trabalho, sendo condenado, por conseqüência, em todas as verbas rescisórias e indenizatórias de direito do empregado, arriscando-se, ainda, conforme for o caso, a uma condenação por danos morais, face à injusta ofensa à honra e boa imagem do funcionário, caso, por exemplo, se o acusado vier a ser inocentado e absolvido.

Devemos destacar, que por se tratar de um jogador de futebol, a Legislação Desportiva se sobressai a Trabalhista, assim, de acordo com o Art . 28 da Lei 6.354 (Legislação Profissional de Futebol) :

“ Aplicam-se ao atleta profissional de futebol as normas gerais da legislação do
trabalho e da previdência social, exceto naquilo que forem incompatíveis com as
disposições desta lei.”

Assim, muitos consultores Jurídicos fundamentam que o goleiro do Flamengo pode ser demitido por justa causa, desde que observado o artigo 18 da Lei 6.354:

“Art . 18 Não podendo contar com o atleta, impedido de atuar por motivo de sua própria e exclusiva responsabilidade, poderá o empregador ficar dispensado do pagamento do salário durante o prazo de impedimento ou do cumprimento da pena, considerando-se prorrogado o contrato por igual prazo, nas mesmas condições, a critério do empregador.”

Dessa forma, a contrário das declarações realizadas pela Presidência do Flamengo, o Goleiro Bruno só poderá ter seu contrato rescindido se ocorrer condenação de reclusão superior a 2 anos, art. 20, III:

“Art . 20 Constituem justa causa para rescisão do contrato
de trabalho e eliminação do futebol nacional:
III - condenação a pena de
reclusão, superior a 2 (dois) anos, transitada em julgado;”

Voltando ao tema, trabalhador normal (CLT), enquanto o empregado encontrar-se preso, considerar-se-á suspenso o seu contrato de trabalho, não gerando qualquer efeito, tanto para a empresa tampouco para o empregado. Assim, o empregado não trabalha e não recebe salários do empregador, muito menos, faz jus as férias, 13º salário etc., exceto o tempo já trabalhado.

Importante dispor, que a Empresa que pretende rescindir o contrato de trabalho com o empregado preso, deve requerer à autoridade competente, uma certidão do recolhimento desse à prisão.

Lembremos que a empresa querendo demiti-lo com ou sem justa causa, dependendo do caso, como o empregado esta recolhido à prisão, não existindo possibilidade do seu comparecimento ao trabalho, nesse sentido, é necessário que o empregador o notifique de sua rescisão contratual na prisão, através de um comunicado enviado pelo correio, com Aviso de Recebimento (AR), solicitando a nomeação de procurador com poderes específicos para recebimento das verbas rescisórias.

Muitas devem perguntar, mas e a alínea “i” do artigo 482 da C.L.T. (“abandono de emprego”), não caberia justa causa? Não, pois, no caso em debate, o empregado não tem a escolha de não ir ao emprego; ele simplesmente não pode ir, está impedido de comparecer ao serviço por força maior.

Outro questão importante, é em relação a prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia ou por ser declarado depositário infiel? Também, o empregador não poderá demitir o obreiro por justa causa.

Como já explanado, a única forma de uma demissão por justa causa: será se condenado criminalmente, não mais cabendo recurso, a sentença “transitou em julgado”, o que, aí sim, possibilita o empregador demitir o referido empregado, com fundamento no artigo 482, alínea “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas, deve-se observar se não ocorreu depois da sentença a suspensão da execução da pena. Ou seja, é preciso que o empregado seja condenado e também obrigado a cumprir a pena que lhe foi imposta (conforme previsto no artigo 77 do Código Penal).

Todavia, o período em que o empregado estiver preso também não é computado como tempo de serviço para efeito de pagamento de férias, 13º salário, entre outras verbas.

Por fim, ocorrendo a demissão por justa causa ou sem causa, as verbas da rescisão devem ser pagas a um Procurador por ele nomeado. Entretanto, caso o empregado não constitua procurador para comparecer no ato da homologação da rescisão perante o sindicato ou Ministério do Trabalho, o empregador deverá requerer a declaração do respectivo órgão de que lá esteve na data e horário marcados, sem a presença do empregado ou de seu procurador, no que possibilitará ao empregador proceder imediatamente ao depósito das verbas devidas em conta bancária do empregado, ou, se o mesmo não possuir conta em banco, a Empresa deverá ajuizar uma ação de consignação em pagamento perante a Justiça do Trabalho, de forma que se proceda ao pagamento em juízo das verbas devidas ao obreiro (artigo 477, parágrafo 06º, alínea “b”, e parágrafo 08°, da C.L.T.).

A última pergunta a ser feita, e os dependentes do empregado preso, que direito eles tem a receber? Os mesmo poderão requerer o auxílio-reclusão, na forma do artigo 80 e seu parágrafo único, da Lei Federal n° 8.213/91 e do artigo 116 e seus parágrafos, do Decreto n° 3.048/99.

- ASSINATURA DE CARTEIRA DE TRABALHO - 3 MESES DE EXPERIÊNCIA

Sempre ouço dizer - que só depois de 3 meses deve-se assinar a carteira de trabalho, pois nesse período o empregado está sob analise, experiência. UM grande erro, pois a Carteira de Trabalho e Previdência Social — CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela fazer as anotações (CLT, art. 29). Assim, esse prazo é contado a partir da data em que o empregado exibir a Carteira.

Dessa forma, só se aperfeiçoa o contrato de trabalho depois de anotada a CTPS. Nesse sentido, como acima exposto, a “lenda” que não precisa assinar a carteira de trabalho do empregado antes de 3 meses, está errado, tendo haver com o contrato de experiência trazido na CLT, no art. 445, pú, mas esse assunto não será dito nessa matéria:

"Art. 445 - O contrato de trabalho por
prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada
a regra do art. 451. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de
28.2.1967)

Parágrafo único. O contrato de
experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
O empregador, ao
devolver ao/à empregad(o/a) a CTPS — devidamente anotada —, deve emitir o recibo
apropriado."

A Lei n.º 5.553, de 6/12/68, pune com prisão simples, de um a três meses, quem retiver a CTPS ou qualquer outro documento de identificação profissional por prazo superior a 5 dias. Se o empregador for à família, a penalidade será aplicada a quem tiver autorizado a retenção do documento por prazo superior àquele estipulado na lei.

Importante fixar, que a anotação da CTPS é direito irrenunciável do empregado, porque a obrigação se caracteriza pela ordem pública.

De acordo com o site: http://www.apatroaesuaempregada.com.br/Textos/rotadm_anot.htm, para registro do empregado serão necessárias as seguintes anotações em página destinada a Contrato de Trabalho da CTPS:

"· nome do empregador;
· n.º do CPF (onde estará
constando "CGC/MF" ou "CNPJ/MF");
· endereço do empregador
[logradouro (rua, avenida, praça, travessa, etc.), n.º, município e Estado];
· espécie do
estabelecimento: Residência, Sítio ou Chácara de Recreio, Casa de Veraneio;
· cargo: clicando aqui, você terá acesso a 21 ocupações (funções), com
as respectivas CBO, descrição sumária e a formação e experiência requeridas;
· CBO (Classificação Brasileira de Ocupações);
· data de admissão: data do
efetivo início do trabalho (importante: a experiência deve ser estabelecida em
Contrato de Trabalho Doméstico, obviamente com o empregado já registrado);
· registro n.º, fls./ficha:
não preencher;
· remuneração
especificada: anotar o salário real contratado [por exemplo: R$400,00
(quatrocentos reais) por mês].
Feitas essas anotações, restará a assinatura
do empregador, que poderá ser a rogo com duas
testemunhas."

Por fim, tratando-se de empregado menor de 18 anos (e que não poderá ser menor de 16), o Contrato de Trabalho deverá ser também assinado pelo pai ou pela mãe, ou pelo tutor.

- SÓCIO MINORITÁRIO E O VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Um tema muito discorrido no de Direito do Trabalho é em relação ao uso do sócio minoritário de forma incorreta, configurando por isso o vinculo empregatício. Assim, provando que houve fraude na sua inclusão na sociedade (preliminar), que poderá ser superada adentrando ao mérito, e se de fato comprovado através de testemunhas e provas que o sócio minoritário trabalhou todo ou parte do período em que figurou no contrato social, existe vínculo, que não retira a característica de empregado, desde que subordinado a outro sócio, cumprindo jornada de trabalho e sem liberdade para tocar o negócio como se fosse seu, emissão de pedidos, atendimento ao cliente, atividade laboral interna ou externa.

Dessa forma, o campo é fértil para a fraude, não raro o trabalhador é colocado como sócio minoritário de empresa, o também denominado “testa-de-ferro” ou “laranja”, objetivando entre outras fraudes a ocultação do verdadeiro vínculo de emprego. Cabendo no caso a aplicação do princípio da primazia da realidade, segundo o qual deve-se afastar a forma sob a qual foi praticado o ato, sempre que este colida com a realidade fática da prestação laboral.

Para analisarmos melhor a verdadeira situação daquele que ingressa na Justiça para pleitear vínculo, deve-se ter em mente o artigo 3º da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da conceituação de empregado é “toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
Como se observa, toda prestação de serviços na qual houver pessoalidade, regularidade, onerosidade e subordinação, terá natureza trabalhista, ou seja, estabelecerá um vínculo empregatício entre o prestador e o tomador desses serviços.

Mas, uma pergunta é realizada, um sócio não poderia ter um sócio que entre na sociedade apenas com seu trabalho, sem que a lei o considere seu empregado?

O Código Civil responde o questionamento da seguinte forma: uma empresa pode ter no seu quadro societário um sócio que contribua apenas com seu trabalho. Todavia, isso se dará apenas se a empresa for constituída como uma sociedade simples (inciso V do artigo 997 e artigo 1.006 do Código Civil), não se aplicando tal regra às sociedades limitadas.

Art. 1.006. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo
convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena
de ser privado de seus lucros e dela excluído.

Art. 997. A sociedade
constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de
cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
V - as prestações a que se
obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

O tipo societário acima é o adotado para empreendimentos que envolvam a prestação exclusiva de serviços profissionais de natureza intelectual, científicos, literários ou artísticos. Nesta categoria podemos incluir as sociedades de médicos, advogados, engenheiros entre outras (parágrafo único do artigo 966 do Código Civil). Neste caso o sócio que ingressar apenas com seu trabalho não pode atuar em atividade estranha à sociedade, exceto se houver autorização expressa no contrato social (artigo 1.006).

Por fim, o sócio terá os mesmo direitos que os outros sócios, havendo apenas a diferenciação no caso de sua participação nos lucros da empresa, que será calculada na proporção da média do valor das quotas (artigo 1.007). Assim, no caso da sociedade simples, é possível ter sócio trabalhador sem que isto configure infração à legislação trabalhista.

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio
participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas
aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na
proporção da média do valor das quotas.

De acordo com a jurisprudência:

RELAÇÃO DE EMPREGO. SÓCIO MINORITÁRIO. MATÉRIA FÁTICA
1. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com fundamento no conjunto
fático-probatório dos autos, concluíram inexistir, concomitantemente à relação
societária, vínculo empregatício entre as partes, visto que não comprovado o
trabalho subordinado e mediante remuneração. 2. Conquanto admissível, em tese,
conforme o tipo de sociedade, a caracterização concomitante de vínculo
empregatício e contrato de sociedade, inviável concluir pela existência dos
elementos tipificadores da relação de emprego, se isso implica o revolvimento
dos elementos fáticos e das provas dos autos, cujo reexame em sede
extraordinária afigura-se inviável, a teor da Súmula nº 126 do TST. 3. Recurso
de revista não conhecido. Acórdão Inteiro Teor nº RR-326143/1996 de 1ª Turma, de
14 Março 2001 - PROC. Nº TST-RR-326.143/96.5


EMENTA: CONTRATO DE TRABALHO E CONTRATO DE
SOCIEDADE - DISTINÇÃO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O contrato de
trabalho caracteriza-se pela prestação de serviços de natureza não eventual, por
uma pessoa física, que, ao colocar a sua força de trabalho à disposição da
empresa, a esta se subordina, recebendo o salário a título de contraprestação,
independentemente dos resultados econômico-financeiros do empreendimento, de
cuja gestão e de cujos lucros, em regra, não participa. Por sua vez, celebram
contrato de sociedade as pessoas naturais que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos respectivos resultados, que podem ser positivos ou
negativos. O que distingue os dois tipos contratuais é a subordinação, típica do
contrato de emprego, que, por natural incompatibilidade, o exclui de todo e
qualquer risco, e a affectio societatis, inconfundível no contrato de sociedade.
Releva salientar que nenhum óbice jurídico existe a que uma pessoa física seja
por um determinado lapso de tempo sócio e por outro empregado. O que importa é
que haja coerência formal e substancial entre as duas situações, eis que todos
são livres para celebrar negócios jurídicos como melhor lhes aprouver.
Comprovado nos autos, à saciedade, que o Autor não participava como sócio da
empresa, estando a ela subordinado juridicamente, o vínculo empregatício alegado
na exordial deve ser declarado.
Processo : 01140-2006-032-03-00-7 RO
Data de Publicação : 11/05/2009
Órgão Julgador : Quarta Turma
Juiz
Relator : Juiz Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri
Juiz Revisor : Des. Julio
Bernardo do Carmo

- A ADVERTÊNCIA - PODER DIRETIVO DISCIPLINAR.

A advertência é uma dos meios que o empregador pode exercer o seu poder diretivo disciplinar. Trata-se, portanto, de uma espécie de medida disciplinar trabalhista aplicada pelo empregador ao empregado.

Todavia, o meio acima decorre do estudo e dos ensinamentos dos doutrinadores, uma vez que não está expresso no texto da CLT. As únicas duas medidas disciplinares previstas expressamente na CLT são: a suspensão (art. 474, da CLT) e a justa causa (art. 482, da CLT).

Assim, a advertência dever ser feita por escrito por tratar-se de documento indispensável para futura dispensa por justa causa, em caso de reincidência. Dessa forma, ela é a primeira das sanções a ser utilizada, pois possibilita ao empregado conscientizar-se e evitar a reincidência.

Outrossim, a legislação trabalhista obriga ao empregador, antes de adotar outra medida punitiva advertir, salvo se a conduta do empregado for grave, ai será suspensão. A advertência deve ser aplicada no ato da falta, ou seja, no mesmo dia. Nesse sentido, não pode advertir fatos passados, deve ser de um dia para o outro, no momento, ou quando o empregado retornar, a inobservância de tal prazo vale como perdão tácito, não podendo ser procedida a advertência posteriormente. Como já dito, exceções a esta regra são as faltas injustificadas, sendo o empregado advertido no primeiro dia de retorno ao trabalho por desídia.

E se o empregado não quiser assinar a advertência? Nesse caso, duas testemunhas deverão ser chamadas a presenciar a negativa, quando o empregador deverá ler em voz alta e em bom tom todo o conteúdo. Mantendo-se a recusa, deverá ser feita uma ressalva manuscrita no próprio documento, como se segue: "tendo o empregado tomado ciência da presente e se recusado a assinar a mesma, seu conteúdo foi lido na presença de duas testemunhas que abaixo assinam".

Para melhor aplicação da penalidade, sugerimos a adoção do modelo em anexo como padrão:

Advertencia

Fica V. Sª
__________________________________, CPF _______________________advertido que, em
caso de reincidência na falta de ________________________________________,
poderá ensejar o distrato de Contrato de Trabalho mantido com esta Empresa,
inclusive o desligamento de V.Sª- por Justa Causa de acordo com o artigo 482 da
CLT".

Empresa
Responsável

Empregado

Testemunhas
(se o empregado não quiser assinar)

Obs.: um dos casos mais observados, é o empregado faltar o trabalho e não justificar, ou não ligar e informar que vai faltar. Nesse caso, apresentando o empregado um atestado válido a sua falta será abonada. Entretanto, deve levar uma advertência se não justificar o motivo de não ter ligado para avisar o seu patrão da sua falta, que se enquadra na tipificação trabalhista desídia (art. 482).

teste